Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/12576 K.2019/19598

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının Emekli Sandığından emekli tabip subay olduğunu, 13.06.2009 -15.06.2013 tarihleri arasında davalı hastane ...

Şubesi'nde kadrolu radyoloji uzmanı olarak görev yaptığını, kuruma destek primi ödendiğini, iş akdinin 15.06.2013 tarihinde davalı tarafından haksız, bildirimsiz ve kötü niyetli olarak feshedildiğini, ara dinlenmeler düşüldükten sonra hafta içi günlerde 8 saat, cumartesi günü 4 saat 15 dakika çalıştığını, memorandum başlıklı belgede çalışma saatlerinin kayıtlı olduğunu, radyoloji servisleri için geçerli olan günlük 5 saatlik yasal sınırın aşıldığını, resmi ve dini tatillerde de çalıştırıldığını, iki ya da üç hafta arayla icap nöbeti tutturulduğunu,

50 yaşını geçen davacının dört yıl boyunca bir kez kullandığı 20 gün dışında yıllık izin kullanmadığını, 3153 sayılı Yasa gereği kullandırılması gereken 4 aylık şua izinlerinin de kullandırılmadığını, aylık ücretinin net 12.000,00 TL olduğunu, alacağın belirsiz olduğunu, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, icap nöbet fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, ışın izni ücreti olarak toplam 20.000 TL olan alacaklarının fesih tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek orandaki faiziyle birlikte talep ettiğini ileri sürerek;

davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, ekip çalışma düzenini alt üst ettiğini, kendi doğrularını dayattığını, meslektaşları da dahil personelle ve hastalarla çatıştığını, hakkında çok sayıda şikayet alındığını, hakkında 28.06.2010, 31.05.2013, 06.05.2013, 03.06.2013, 04.06.2013 tarihli tutanakların tutulduğunu, 10.07.2010 tarihinde kınama cezası verildiğini, 10.08.2010 tarihinde iki ayrı olayla, ayrıca 17.12.2012 tarihli bir olayla ilgili olarak uyarıldığını, davacının savunmasında yer verdiği kimi ifadelerin tüm personeli kendisinden ayrıştırdığının,

kendisini üstün tuttuğunun, kendisine karşı tüm diğer personel tarafından kampanya yürütüldüğü şeklindeki faraziyelerinin kanıtı olduğunu, aslında iş akdi haklı nedenle feshedilmiş olmasına rağmen davacıya mesleki saygı gereği 30.07.2013 tarihinde 8.010,96 TL kıdem tazminatı, 3.733,33 TL ihbar tazminatı, 1.599,99 TL 24 günlük izin ücreti, 8.000,00 TL 120 günlük şua izni ücreti, 933,33 TL 14 günlük çalışma karşılığı ücret olmak üzere 19.222,99 TL ödendiğini, başkaca alacağı olmadığını, maaşının 12.000,00 TL değil 2.000,00 TL olduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı fazla çalışma,izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, şua izni, icap nöbeti alacaklarının kabulüne hafta tatili alacağının reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’a müsteniden yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname’nin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la eklenerek 30.01.2010 tarihinde yürürlüğe giren Ek 1. madde ise “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Mevzuat değişikliği nedeni ile 30.01.2010 tarihine kadar günde 5 saat çalışmayı aşan süreler için fazla çalışma ücreti hesaplanmalı, bu tarihten sonraki dönem için haftada 35 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi davalı işyerinde Radyoloji Uzmanı olarak çalışmakta olup, şuaya maruz kalan ve şua izni hakkına sahip personel olduğu sabittir. Buna göre günlük çalışma süresinin 3153 sayılı Kanuna göre belirlenmesi gereklidir.

Yasal düzenlemelere göre davacının haftalık çalışma süresinin 30.01.2010 tarihine kadar yirmi yedi buçuk saat olarak kabul edilip hesaplamanın buna göre yapılması gereklidir. 30.01.2010 tarihi öncesi 27,5 saat ve günlük 5 saat üzeri çalışma yasak çalışma olup, doğrudan fazla mesai sayılmalıdır. 30.01.2010 sonrası için ise haftalık 35 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacının 13.06.2009-15.06.2013 tarihleri arasında haftanın 6 günü toplam 44,25 saat çalıştığı 27,5 saatlik çalışmanın tenzili ile haftalık 16.75 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Davacının fazla çalışma saatlerinin yukarıdaki ilkeler doğrultusunda hesaplanarak bir sonuca gidilmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.