Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/12830 K.2019/8754

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... İnş. Nak. Harf. Per. ve Müh. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ...'na devredilen ... Belediyesinde davalı taşeron şirketlerin sigortalı işçisi olarak 03/04/2007-31/03/2014 tarihleri arasında en son brüt 1.812,04 TL aylık ücretle, ekskavatör operatörü olarak çalıştığını, 31/03/2014 tarihinde Büyükşehir belediyesinin kurulması ve müvekkili davacının çalıştığı belediyenin kapatılması nedeniyle müvekkilinin işine son verildiğini, kapatılan belediyeyi devralan ...

Belediyesinin ve diğer davalı şirketlerin müvekkilini yeniden çalıştırmadığını, işten çıkartılacağına dair ihbar yapılmadığını, çalışma süresi boyunca pazar günleri de çalıştığını ancak karşılığı ücretin kendisine ödenmediğini, normal mesaisinin 08:00 ila 17:00 saatleri arasında olduğunu ancak haftada en az dört gün mesaisinin 18:30-19:00 saatlerine kadar uzadığını ancak bu fazla mesai ücretlerinin de ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ve hafta tatili alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... İnş. Nak. Harf. Per. ve Müh. Hiz. Tic. Ltd. Şti. vekili, müvekkili şirketin 2007-2013 tarihleri arasında ... Belediyesinden ihale ile iş aldığını, belediyenin kapanması üzerine davacı işçi ile birlikte işçilere çıkış verildiğini, bunların dördünün kendi çalışanı diğerlerinin, diğer davalı şirket çalışanları olduğunu, kapatılan belediyenin ...'na devredildiğini, asıl işverenin belediye olduğunu, ihale şartnamesinde ve taraflarına yapılan ödemelerde kıdem tazminatı maliyet olarak yer almadığından hüküm altına alınması halinde tazminatlardan belediyenin sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... İnş. Güvenlik Hiz. Ltd. Şirketi davaya cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... İnş. Nak. Harf. Per. ve Müh. Hiz. Tic. Ltd. Şti. temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... İnş. Nak. Harf. Per. ve Müh. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sözü edilen çalışmaların yapıldığını işçi, karşılığı ücretlerinin ödendiğini ise işveren kanıtlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı fazla mesai yaptığı, hafta tatillerinde çalıştığı iddiasında bulunmuş ve bu iddiasını ispat bakımından tanık deliline başvurmuştur. Davacı tanıkları, davacının hafta içi 08:00 ila 17:00 saatleri arasında, cumartesi günlerinde ise 08:00 ila 13:00 arasında çalıştığını beyan etmişlerdir. Bir ve yarım saatlik ara dinlenmeler tenzil edildiğinde, davacı tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışmasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim hükme esas raporu hazırlayan bilirkişi tarafından da bu husus teyit edilmiş ancak başka bir dosyadaki tanık anlatımından söz edilip, bu beyan esas alınarak fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Hafta tatili alacağı ise her iki davacı tanığı da haftada bir gün izin kullandıklarını beyan etmelerine rağmen, hükme esas raporu hazırlayan bilirkişi tarafından tanıklardan İsmail’in “… pazar günü ise izin günüydü.

Ancak davacı iş çıktıkça mesaiye kalıyordu…” yönündeki hesaplamaya elverişli olmayan beyanı esas alınarak tamamen varsayıma dayalı olarak, davacının ayda 2 hafta çalıştığı kabulüne göre hesaplama yapılmıştır. Bu duruma göre, ispat yükü üzerinde olan davacının, fazla mesai yaptığı ve hafta tatillerinde çalıştığını ispat ettiğinden söz edilemez.

Bu nedenle mahkemece, bu alacak taleplerinin temyize gelen şirket yönünden, reddine karar verilmesi gerekirken, fazla mesaiyi her davacının durumu kendine özgüdür, her dava kendi içinde değerlendirilmesi gerektiği kuralına aykırı şekilde hesaplayan, yine hafta tatilini ise varsayıma dayalı olarak hesaplayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm altına alınması hatalıdır.

3- Dava belirsiz alacağın bir türü olan kısmi eda külli tespit davası olarak açılmış olup, bu dava türünde faiz başlangıcı yönünden Dairemiz uygulaması kısmi dava esaslarıyla aynıdır. Bu itibarla, temyize gelen davalı şirket yönünden kıdem tazminatı dışındaki alacaklar bakımından dava dilekçesi ile istenen kısma dava, ıslah (talep artırım) ile artırılan miktarlar bakımından ise ıslah (talep artırım) tarihlerinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, alacakların tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.