Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/12938 K.2019/21524

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi asıl ve birleşen dosya davalıları vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı şirketin T.C. ... hizmet binası işyerinde verdiği güvenlik işlerinde özel güvenlik olarak çalıştığını, 12.07.2007 tarihinden, 24.12.2012 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, 2 vardiya halinde yaptırılan çalışmalardan dolayı her gün fazla mesai yaptığını, izin kullandırılmadığını, ücretlerinin gecikmeli ödendiğini, aylık net 1.236,00 TL olan Kasım ve Aralık 2012 ayı ücretlerinin de ödenmediğini, davacının ... Noterliğinin 24.12.2012 tarihli ihtarnamesiyle iş akdini haklı feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücret alacağı, fazla çalışma ücreti, izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının fesihte haksız olduğunu, tüm maaşlarının banka hesabına ödendiğini, maaş alacağının bulunmadığını, davacının maaşının net 863,00 TL, brüt 1.206,00 TL olduğunu, 153,00 TL yemek, 87,00 TL yol ücreti aldığını, aylık net 1.048,00 TL+asgari geçim indirimi ödendiğini, davacının çalışma şekline göre fazla mesai alacağının doğmadığını, yıllık izin alacağının bulunmadığını savunarak; davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; 5393 sayılı Yasanın 67. maddesi gereği 4734 sayılı Yasa kapsamında ihale edilen işe ilişkin olarak yüklenicilerin müvekkil idare ile hizmet ilişkisi bulunduğu süreler içerisinde davacı, yüklenicinin emir ve talimatında işçi olarak çalıştığını, müvekkilinin davacının işvereni olmadığını, 4857 sayılı Yasanın 8. maddesindeki hükümler çerçevesinde hiçbir şekilde iş akdi kurulmadığını, davacının 12.07.2007–24.12.2012 dönemlerinde yüklenici firmalarda çalıştığını, herhangi bir alacağının kalmadığını, fazla mesai yaptırılmadığını, davacının belirli süreli iş akdiyle çalışmasında dolayı kıdem ve ihbar tazminatına hak etmediğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle.

SGK kayıtları, toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının davalı asıl işveren bünyesinde, değişen alt işverenler bünyesinde 13/07/2007-24/12/2012 tarihleri arasında 5 yıl 5 ay 12 gün çalıştığı, aylık son giydirilmiş brüt ücretinin 1.505,46 TL olduğu, 4857 sayılı Kanunu'nun 24/2-e maddesine göre, işçinin hak ettiği ücretlerin zamanında hesaplanıp ödenmemesi işçiye haklı nedenle sözleşmeyi derhal fesih hakkı verdiği, davacı davalı işverenlere gönderdiği ...

Noterliğinin 24.12.2012 tarihli ihtarnamesiyle 2012 yılı Kasım ve Aralık aylarına ilişkin maaşının, fazla mesai ücretlerinin, yasal haklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini feshettiğinin anlaşıldığı, davacının ücretlerinin geç ödendiği bilirkişi raporuyla saptandığı, bu nedene dayalı olarak yapılan fesih haklı olduğundan davacı kıdem tazminatına hak kazandığı,

taleple bağlı kalınarak kıdem tazminatının davalılardan tahsiline, işveren tarafından kullandırıldığı ispatlanamayan ve bilirkişi raporuyla tespit edilen yıllık izin ücreti alacağının taleple bağlı kalınarak davalı işverenlerden tahsiline, dinlenen tüm tanık beyanları ve esasen davacının yaptığı iş de dikkate alındığında, davacının bilirkişi raporunda gösterildiği şekilde fazla çalışma yaptığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ve taleple bağlı kalınarak davalılardan tahsiline, davacı ücret alacağı talebinde bulunmuş ise de, davacının dava konusu yaptığı alacakların dava tarihinden önce ödendiği anlaşılmakla, bu talebin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, öncelikle dava kısmi dava olarak açılmış olup, ıslah edilmediğinden mahkemece kabul edilen kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacakları dava dilekçesindeki miktarlar üzerinden hüküm altına alınmış ise de; mahkemece talep ile bağlı kalınarak hüküm altına alınan kıdem tazminatı, fazla çalışma ve yıllık ücretli izin alacaklarının hak edilen miktarları belirlenmemiştir.

Dava kısmi dava olsa ve ıslah edilmese dahi mahkemece öncelikle alacak tam olarak belirlenmeli, alacaklar daha sonra talep ile bağlı kalınarak hüküm altına alınmalıdır.

3-Alacağın miktarı belirlenmeden sadece dava dilekçesindeki miktarlar üzerinden hüküm kurulması hatalıdır.

Buna rağmen mahkemece davacının talep ettiği ve hüküm altına alınan fazla mesai ücreti alacak miktarı gerekçe veya hükümde tam olarak belirtilmemekle birlikte, gerekçede bilirkişi raporuna atıf yapılmış olup, atıf yapılan bilirkişi raporunda davacının haftalık 45 saati aşan çalışması bulunmadığı halde sadece gece çalışmasında 7.5 saati aşan süreden kaynaklı fazla mesai hesabı yapıldığı görülmektedir.

Bu durumda davacının haftalık çalışması 45 saati aşmadığından normal çalışmasının karşılığı aylık maktu ücret içerisinde ödenmekte olup,alamadığı kısım sadece %50 zamlı alması gereken kısımdır. Açıklanan nedenle fazla mesai ücreti hesabının 0.5 katsayı ile yapılması gerekirken 1.5 katsayı ile yapılması da yerinde değildir.