Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/13378 K.2019/15897

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan T.C. ... ve Y... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili. 15.05.2009 tarihinde T.C. Gemlik Belediyesi'nde sigortalı olarak çalışmaya başladığını, yaklaşık 5 ay 29 gün çalıştıktan sonra davalı belediyenin temizlik işlerini taşeron firmaya ihale etmesi üzerine davalı taşeron ... Müteahhitlik firmasında 9 ay çalıştığını, bu taşeronun ihale süresinin dolması sonrası da yeni ihaleyi alan davalı ... İnş. Elektrik Müh. Teks. ve Konf. Oto. ve Yan San. Tur. Gıda ve Tem. Mad. Paz. ve Tic. ve San. Ltd.

Şti. firmasında çalışmaya devam ettiğini, bu firmanın ihale süresi bitince de diğer ihaleyi alan ... firmasında çalıştığını, bir olay nedeni ile tutuklanmasından sonucu Nisan 2012'de işine son verildiğini, tahliyesi sonrası 06/07/2012 tarihinde İŞKUR'a müracaat ederek işe dönüşünün yapılmasını olmadığı takdirde kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesini talep ettiğini lakin bundan bir sonuç alamadığını, 11/04/2011 öncesi çalışmalarına ilişkin herhangi bir tespit yapılamadığının tarafına bildirildiğini, hizmet döküm cetvelinden anlaşılacağı üzere işe giriş tarihinin Mayıs 2009 olduğunu,

çalıştığı taşeronlar ile davalı ... arasında asıl alt işverenlik ilişkisinin bulunduğunu, davalı ... ve taşeronlarda çalıştığı süreler boyunca kendisine yıllık izin kullandırılmadığını ve karşılığı ücretlerin de ödenmediğini belirterek, Mayıs/ 2009 - Nisan/2011 tarihleri arasındaki hizmet süresinin tespiti ile bu süreye dahil yıllık izin ücretleri ile ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı T.C. ... vekili; açılan davayı kabul etmediklerini, davacı ile müvekkili belediye arasında akdedilen bir iş sözleşmesi bulunmadığını, müvekkilinin yasal mevzuat çerçevesinde temizlik işlerini hizmet alımı suretiyle gördürdüğünü, davacının da hizmet alımı yapılan bu firmalarda çalışmış olduğunu, davacının çalıştığı bu firmalar ile müvekkili belediye arasında asıl/ alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, bu sebeple davacı tarafça taleplerin çalışmalarının geçtiği firmalara yöneltilmesi gerektiğini, esasa ilişkin olarakda davacı taleplerinin yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili; açılan davayı kabul etmediklerini, davacının taleplerinin yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı ... İnş. Elektrik Müh. Teks. ve Konf. Oto. ve Yan San. Tur. Gıda ve Tem. Mad. Paz. ve Tic. ve San. Ltd. Şti.nin dava dilekçesinde belirtilen adresine çıkartılan tebligatın bila tebliğ iadesi üzerine işbu şirketin kayıtlı ticari adresi BTSO'dan sorulmuş bildirilen ticari adresinin dava dilekçesinde gösterilen adresle aynı olduğu anlaşılmakla Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre işbu davalı şirkete tebligat yapılmış bundan sonraki tüm tebligatlarda aynı usulle gerçekleştirilmiş, işbu davalı şirketçe dosyamıza herhangi bir bilgi beyan sunulmadığı gibi taraflarınca yargılamada takip edilmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı T.C. ... vekili ve davalı ... vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işveren tarafından zorlayıcı nedenlerle feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (IV) numaralı bendinde, işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması üzerine devamsızlığın aynı Yasanın 17. maddesinde sözü edilen bildirim süresini aşması durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu hükme bağlanmıştır. Gözaltı veya tutukluluk süresi bildirim önellerini aşmadıkça, iş sözleşmesi işverence derhal feshedilemez.

Bildirim önellerinin sözleşme hükmü ile arttırılmış olması halinde, değinilen maddenin uygulaması yönünden arttırılmış sürelerin dikkate alınması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin derhal fesih hakkı ancak, tutukluluk süresinin arttırılmış ihbar önellerini aşması halinde ortaya çıkar.

4857 sayılı Yasanın 40. maddesinde, işçinin 25/IV maddesi kapsamında çalışamadığı süre için ücret ödenmesine dair bir kurala yer verilmemiştir. Bu itibarla işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması sebebiyle çalışamadığı süre için ücret talep hakkı yoktur. Ancak, işçinin gözaltına kaldığı veya tutuklu olduğu sürenin ihbar önelini aşması halinde, sözleşmeyi Yasanın değinilen 25/IV maddesi uyarınca fesheden işverenin, bildirim şartına uyma ve ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamakla birlikte, kıdem tazminatı ödemesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının 11.04.2012 tarihinden 25.05.2012 tarihine kadar taahhüdü ihlal suçundan ceza evinde bulunduğu anlaşılmıştır. Davacının hizmet süresine göre ihbar öneli 6 hafta/42 gün olup 44 gün cezaevinde kalması karşısında, kıdem tazminatına hükmedilmesi yerinde ise de ihbar tazminatı talebinin kabulü hatalıdır.