Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/13540 K.2020/253

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılara ait işyerinde 10/07/2011-17/12/2014 tarihleri arasında beden işçisi olarak asgari ücretle aralıksız çalıştığını, 17/12/2014 tarihinde emekli olduğunu, çalışma saatlerinin 08.00-17.00 şeklinde olduğunu, dönüşümlü olarak temizlik içinde üç vardiya şeklinde çalıştığını, haftanın 6 günü günde 8 saat çalıştığını son maaşının 1.029,00 TL olduğunu davacının ayda 12 saat fazla mesai yaparak çalıştığını ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalıştığını, yıllık ücretli izinlerini kullanmadığını, karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini ileri sürerek,kıdem tazminatı,fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Group İnş. Nakl. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti vekilinin cevap dilekçesinde özetle ; kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti talebinin belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini, davacının istemleri yönünden muhatabın diğer davalı ihale makamı üst işveren olduğunu, 4857/m.

112 gereği davacının tüm alacaklarından kamu kuruluşunun sorumlu olduğunu davacı ile ilgili hizmet belgesinin düzenlendiği ve belediye tarafından ödeme yapılacağının şifahi olarak bildirildiğini davacının şirketin işyerinde çalışmasının 04/01/2013-30/09/2014 ile 01/10/2014 - 17/12/2014 tarihleri arasında olduğunu, davacıya ödenen son ücretin günlük brüt 37,80 TL olduğunu emeklilik nedeniyle iş akdinin fesih edildiğini bilgisinin dava açılmakla taraflarına ulaştığını, yönetmelik gereği tazminatını alabilmesi için hizmet belgesi düzenlendiğini, şirketlerinin kıdem tazminatından sorumlu olmayacağı işyerinde üçlü vardiya sistemi olduğunu,

net çalışma saatinin haftalık 6 günden 42 saat ettiğini, ve fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde davacının çalışmasının olmadığını savunarak,davanın reddini istemiştir.

Davalı ... cevap dilekçesi vermemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle. SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının iş akdini emekli olarak fesih ettiğini iddia ettiği, ispat yükü üzerinde olan davalı işverenin fesih ile ilgili davacının iddiasının akdi yönünde bir beyanda bulunmadığı ve belge sunmadığı,

dinlenen davacı tanıklarının davacının emekli olarak ayrıldığını beyan ettikleri görülmüş ve bu şekilde davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedene dayanılmaksızın fesih edildiğinin anlaşıldığı ve davacının toplam hizmet süresinin 12 yıl, 1 ay, 20 gün olduğu ve ücretin günlük 46,14-TL ücret de baz alınarak toplamda 16.801,60 .-TL kıdem tazminatı almayı hak kazandığının görüldüğü,

yasal değişiklik doğrultusunda kıdem tazminatı yönünden sorumluluğun asıl işveren üzerinde olduğu anlaşıldığından kıdem tazminatının davalı T.C.Amasya Belediyesinden tahsili yönünde hüküm oluşturulduğu,davacının dinlettiği tanıklarla fazla çalışma yapıldığını ispat edemediği,

haftalık çalışma saatinin 45 saati geçmemesi nedeniyle fazla çalışma ücreti alacağının olmadığı,dinlenen tanık beyanlarına göre davacının milli bayramların çalışmış olduğu sabit olduğundan davalının da milli bayramlarda çalışılmadığını ya da çalışıldı ise ücretlerinin ödendiğine dair bir delil ortaya koyamadığı anlaşılmakla davacının toplamda hesaplanan miktardan hesaplamanın tanık beyanına dayanması nedeniyle Yargıtay uygulamaları dikkate alınarak %30 hakkaniyet indirimi yapılarak kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... Grup İnşaat Nakl.Taah.San ve Tic.Ltd.Şti vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Mahkemece son alt işveren olan davalı ... Grup İnşaat Nakl.Taah.San ve Tic. Ltd. Şti. nin kıdem tazminatından sorumlu tutulmaması hatalı ise de kararı davacı ve davalı ... temyiz etmediğinden bu husus bozma nedeni yapılamamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Grup İnşaat Nakl.Taah.San ve Tic.Ltd.Şti vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Somut uyuşmazlıkta mahkemece kıdem tazminatının reddi nedeniyle davalı şirket lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. si gereğince vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

F)Sonuç:

Hüküm fıkrasının 8 numaralı bendinin çıkartılarak, yerine;