Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/14265 K.2019/8742

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket tarafından işletilen otelde 2008 ila 2013 yılları arasındaki turizm sezonlarında bar boy olarak, en son net 900 TL aylık ücretle ve yemek sosyal yardımından faydalanarak çalıştığını, 2013 yılı sezonu sonunda işletme ile ilişiğinin kesildiğini ancak davalı işverenin yeni sezonda müvekkilini işe başlatmama suretiyle iş akdini feshettiğini, müvekkilinin davalı işyerinde haftanın 6 günü 12:00 ila 01:00 saatleri arasında dini ve milli bayram günleri dahil olmak üzere çalıştığını ancak fazla mesai ile genel tatil çalışmalarına karşılığı ücretinin davalı işveren tarafından ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde brüt 1.071 TL aylık ücretle çalıştığını, müvekkili tarafından 09/05/2014 tarihinde işe davet edildiğini ancak davete icabet etmediğini, davacının 12:00 ila 21:30 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai yapması halinde karşılığı ücretin tahakkuk edilerek davacıya ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacıya usulüne uygun askı ve işe davet bildirimlerinin yapılmaması nedeniyle davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu ve davacı tanıklarından birinin davacının kardeşi, diğerinin ise işverene karşı dava açan husumetli tanık olması nedeniyle, davacının fazla mesai yaptığı ve genel tatil günlerinde çalıştığı iddiasını ispat edemediği gerekçeleri ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil alacak talepleri ret, kıdem ve ihbar tazminat talepleri ise kabul edilmek suretiyle, dava kısmen kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına ihtiyatlı yaklaşılması gerekir. Bu beyanlar diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacı vekili, müvekkilinin fazla mesai yaparak çalıştığı ve karşılığı ücretinin ödenmediğini ileri sürmüş, davalı vekili ise, fazla mesai yaptığı takdirde karşılığı ücretin tahakkuk ettirilerek davacıya ödendiğini savunmuştur. Mahkemece ise, davacının dinlettiği tanıklardan birinin davalıya karşı davası bulunan husumetli tanık olması, diğer tanığın ise davacının kardeşi olması nedeniyle davacının fazla mesai yaptığını ispat edemediği gerekçesiyle davacının fazla mesai alacak talebi reddedilmiştir.

Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, davacının dinlettiği tanıklardan ... aynı gün temyiz incelemesi yapılan Dairemizin 2017/11592 esas sayılı dosyasının davacısı olup, işverenle ihtilaf içindedir. Diğer davacı tanığı ... ise davacının kardeşidir.

Fazla mesainin ispatı konusunda davacı tanıklarının beyanları, herhangi bir yan delille desteklenmediğinden ve davalı tanık beyanları ile de uyumsuz olduğundan, mahkemece davacı tanık beyanlarına itibar edilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki, davacı tanık beyanlarına göre miktarları farklı olmakla birlikte davalı savunması ve davalı tanık beyanlarına göre de davacının fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır.

Şöyle ki, davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının 12:00 ila 21:30 saatleri arasında çalıştığını savunmuş, davalı tanıkları da aynı yönde beyanda bulunmuşlardır. Davalı vekili, davacının 2 saat ara dinlenme ile çalıştığını ileri sürmüş ise de, bu iddiasını ispatlayamamıştır.

Davalı savunması ile davalı tanık beyanlarına göre davacının çalışması hesaplandığında, davacının günlük 9,5 saatlik çalışmasından, 1 saat ara dinlenme tenzil edildiğinde, günlük 8,5 saat, haftalık 51 saat çalışma ile haftalık 45 saati aşan 6 saat fazla mesai ile çalıştığı anlaşılmaktadır.

Saptanan bu durum karşısında, imzalı bordroların tahakkuk bulunmayan dönemleri için davacının haftada 6 saat fazla mesai yaparak çalıştığı kabulüne göre hesaplama yapılıp, fazla mesai alacağının buna göre hüküm altına alınması gerekirken fazla mesai alacak talebinin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.