Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/14569 K.2017/4149

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının kalp krizi geçirerek ameliyat olduğunu, sonra yine davalı nezdinde işe başladığını ama davalının bu durumu ve başka nedenleri bahane ederek iş aktini feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, yeni iş arama izni alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti: Davalı, davacının kendi isteği ile işten çıktığını, 50 gün çalıştığından kıdem ve ihbar tazminatı isteyemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin 2012/33077 Esas sayılı bozma ilamına uyulduğu, davacının davalı şirkette belirsiz süreli iş akdi ile çalıştığı, daha sonra sözleşmesinin feshedildiği, yapılan feshin bilirkişi raporundaki yerinde görülen gerekçelere göre haksız olduğu, aldırılan bilirkişi raporunda davacının hak ettiği alacak miktarlarının İş hukuku ilkeleri çerçevesinde usulünce ve gerekçeleri de belirtilerek gösterildiği, hesaplama yönteminin mahkememizce de benimsendiği,

bilirkişinin tarafsızlığına ilişkin taraf vekillerince bir iddianın ortaya atılmadığı rapora yapılan eleştirilerin teknik boyutta kaldığı bu yönü ile mevcut raporun hüküm vermeye yeter nitelikte olduğu sonucuna varıldığından mevcut bilirkişi raporu doğrultusunda açılan alacak davasının kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmesi gerektiği, bilirkişi raporunda bayram ve genel tatil ücreti miktarından hayatın olağan akışı, davacının her zaman aynı tempoda ve sürede çalışamayacağı, hususları dikkate alınarak, mahkememizce %30 civarında bir indirim yapılması öngörülmüştür.

Ancak bilirkişi rapor hazırlarken, %30 indirimi zaten yaptığından, bu indirim miktarı mahkememizce de oran olarak uygun bulunduğundan, rakamlarda bir değişikliğe gidilmediği, Mahkeme tarafından verilen kararın hizmet tespiti davasının bekletici mesele yapılması nedeni ile bozulduğu, anılan dosyanın kesinleştiği, bilirkişi raporunun incelenip denetlendiği ve karar vermeye uygun görüldüğü gerekçesi ile iş arama izni, fazla mesai ve hafta tatili alacağı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dava tarihinin 30/10/2008 olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında 25/01/2005 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilecek bir maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Somut uyuşmazlıkta, kıdem ve ihbar tazminatı talepleri açısından;

Davacı vekili, hizmet tespiti davasının dava dilekçesinde davacının tedavi görmesi nedeni ile yaklaşık 1 yıl çalışmasına ara verdiğini, 2004 yılında ise davalının davacıyı işten çıkardığını belirtmiştir. Davalı hizmet tespiti davasında cevap dilekçesinde ise davacının 2001 yılında hastalandığını, kalp ameliyatı olduğunu, 2 yıl tedavi gördüğünü, belirtmiştir.

Davacı tanığı ..., 18/10/2005 tarihli beyanında davacının ağır bir ameliyat geçirince 1,5 yıl kadar önce işten ayrıldığını belirtmiştir. 2009 yılındaki ifadesinde ise şirketin arabalarını sattığından dolayı davacıyı işten çıkardığını belirtmiştir.

Davacı tanığı Ferit Yüksel, davacıyı, bildiği kadarı ile ekonomik kriz ve iş olmadığını bahane ederek Şirket'in işten çıkardığını belirtmiştir.

Davacının 2001 yılı sonunda kalp krizi geçirerek ameliyat olması bu nedenle işe gidememesi davacının feshi sayılamaz. 2004 yılındaki fesihi konusunda, davacı tanığı... 2005 yılındaki beyanı ile 2009 yılındaki beyanı çelişiktir. Dolayısı ile davacı tanığı ...beyanları davacıyı desteklemekte ise de davacı tanığı Mustafa'nın 2005 yılındaki beyanına ve tarafların beyanlarına göre davacının kalp hastası olduğu, ameliyat da olduğu bu nedenle işten ayrılmak zorunda kaldığı anlaşılmaktadır. Otobüs şoförü olarak çalışan davacının kalp hastalığı sonucu ameliyat olmasına ve çalışamamasına neden olan bu hastalığı gözetildiğinde davacının işten bu şekildeki ayrılması kıdem tazminatı almasına engel değil ise de, haklı dahi olsa iş aktini fesheden tarafın ihbar tazminatı alması mümkün değildir.

Bu nedenler ile kıdem tazminatına hükmedilmesi yerinde ise de ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.