Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/14575 K.2018/18220

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatları tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı vekili, müvekkilinin özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, iki vardiya halinde çalışan müvekkilinin gündüz vardiyasının 08 00-18.00 saatleri, gece vardiyasının ise 18.00-08.00 saatleri arasında olduğunu, bu ... düzeni ile fazla mesai yaptığı halde fazla mesai ücretleri ile gece çalışmalarındaki günlük 7,5 saatten sonraki fazla sürelerle ... ücretinin ödenmediğini, yine hafta tatili ve genel tatillerdeki ... karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığı ve ücretinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, fazla sürelerle ..., hafta tatili, yılık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacağı ücretlerinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Karşı davaya cevap dilekçesinde ise, davalı-karşı davacı işverenin dava dışı asıl işveren ... Enerji şirketindeki alt işverenlik sözleşmesi sona erdikten sonra müvekkiline herhangi bir açıklama yapmadığı, çalışması için iş teklifinde bulunmadığı, müvekkili tarafından bu nedenle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, karşı davanın reddini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı-karşı davalı vekili, davacının varsa hak etliği fazla mesai ücretlerinin kendisine ödendiğini, iş akdini davacının sona erdirdiğini, dava dışı asıl işveren ... Enerji San. ve Tic. A.Ş.’nin alt işverenlik sözleşmesini feshetmesine müteakip müvekkili şirketin çalışanlara yeni bir pozisyon ayarlamak için çalışanları ücretli yıllık izne çıkarmak durumunda kaldığını, davacıya yıllık izne çıkarılacağının bildirildiğini ancak davacının bu husustaki tebligatı imzalamadığını ve farklı bir alt işverenle asıl işveren şirketin yanında çalışmaya devam ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Karşı davasında ise, davalının ihbar önellerine uymaması nedeniyle müvekkiline ihbar tazminatı ödemek zorunda olduğunu ileri sürerek, ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporu ile aynı asıl işverene karşı yapılan ... sürdürülmüş olduğundan gerçek manada bir fesih söz konusu olmadığı ve bu nedenle feshe bağlı hakların talep edilemeyeceği gerekçesine dayanılarak, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla ... ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgelerden davalı işyerinde, ayda iki hafta gündüz vardiyası olarak tanımlanan haftada, haftanın 5 günü 08.00 ila 18.00 saatleri arasında gündüz, haftanın 1 günü ise 18.00 ila 08.00 saatleri arasında gece çalışıldığı, gece vardiyası olarak tanımlanan haftada ise ayda iki hafta olmak üzere, bir hafta toplam 3 gün diğer hafta ise toplam 4 gün olmak üzere 18.00 ila 08.00 saatleri arasında gece çalışıldığı anlaşılmaktadır.

Bu ... düzeninde, gündüz vardiyasında ara dinlenmenin tenzili ile haftanın 5 gününde günlük 9 saatten toplam 45 saat çalışıldığı, (5 gün X 9 saat=45 saat) haftanın 1 gününde ise ara dinlenmenin tenzili ile 12 saat olmak üzere gündüz vardiyasında bir günü gece çalışması olmakla birlikte toplam 57 saat ... ile haftalık 45 saati aşan 12 saat fazla ... bulunmaktadır. (57 saat – 45 saat=12 saat)

Gece vardiyasında ise ayda 2 kez olmak üzere bir hafta, haftanın 3 günü, diğer haftada ise haftanın 4 günü ve tümü gece çalışması olmak üzere ara dinlenmelerin tenzili sırasıyla haftada toplam 36 saat (12 saat X 3 gün =36 saat) ve 48 saat (12 saat X 4 gün=48 saat) olmak üzere, haftada 3 gün yapılan çalışmada haftalık 45 saati aşan ... bulunamamakta, haftada 4 gün yapılan çalışmada ise haftalık 45 saat çalışmayı aşan 3 saat fazla ... bulunmaktadır. Ancak gece çalışması haftalık 45 saat çalışmanın istisnası olduğundan, gece vardiyasında sırasıyla haftada 3 gün çalışılan haftada toplam 13,5 saat (12 saat – 7,5 saat= 4,5 saat ve 4,5 saat X 3 gün=13,5 saat) 4 gün çalışılan haftada ise toplam 18 saat fazla ... bulunmaktadır. (12 saat – 7,5 saat= 4,5 saat ve 4,5 saat X 4 gün=18 saat)

Buna göre mahkemece puantaj kayıtlarına göre, gündüz vardiyasında çalışılan dönemlerde haftada 12 saat, gece vardiyasında ise haftada 3 saat çalışılan hafta için 13,5 saat; 4 gün çalışılan hafta için ise 18 saat fazla ... yapıldığı kabulüne göre fazla mesai hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken bilirkişinin yanlış değerlendirmesi sonucu sırasıyla 5 saat, 4,5 saat ve 9 saat fazla mesai yapıldığı kabulüne göre yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması hatalıdır.

Ne var ki, davacı vekili temyiz dilekçesinde müvekkilinin gündüz vardiyasında 12 saat, gece vardiyasının haftada 3 gün yapılan çalışmada 7,5 saat ve haftada 4 gün yapılan çalışmada 10 saat fazla mesai yaptığını ileri sürdüğünden, mahkemece puantaj kayıtlarındaki vardiya ... dönemlerine göre taleple bağlı kalınarak talepteki fazla ... miktarlarına göre fazla ... ücreti hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.