Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/15754 K.2020/5796

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hüküm, süresi içinde davalılar vekillerince temyiz edilmiş, davalılardan ... vekilince duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin puldan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, asıl işveren ... İl Müdürlüğünde alt işveren firmalar bünyesinde ... İli, ... ilçe, ilçe, belde ve köylerinde el bilgisayarı/endeksör ile endeks okuma, ihbarname dağıtımı, enerji kesme/açma işinde çalışırken iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, son alt işverenin davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. olduğunu ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile hafta tatili, fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile ödenmeyen ücret (prim) alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... vekili,husumet yönünden davanın reddine karar verilmesini, aksi takdirde davanın esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Elektrik İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlığı sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunun 25/II-g, h fıkralarına göre haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının iş akdinin sona erme şekli uyuşmazlık konusudur.

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin 21 arkadaşı ile birlikte 28.06.2014 tarihinde feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı ... Ltd. Şirketi vekili ise, davacının devamsızlık yaptığını savunmuş; buna ilişkin devamsızlık tutanakları sunmuştur. Hizmet cetveline bakıldığında davacının 29.06.2014 tarihinden itibaren primi yatırılan çalışması görünmemekte olup, eksik gün bildirimi 15 nolu kod (devamsızlık) ile yapılmış.

14.07.2014 tarihinde ise çıkışı 29 numaralı kod (İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih) ile yapılmıştır. Dinlenen davacı tanıklarından birinin aynı istemle açtığı davası olduğundan tek başına beyanına itibar edilmesi mümkün değildir.

Diğer davacı tanıklarından 2014 yılı Ocak ayında emekli olan ...’ın feshe ilişkin beyanı olmayıp davacı tanığı ... ise duyuma dayalı olarak davacı ve arkadaşlarının işten çıkartıldığını beyan etmiştir. Davalı tanıklarından ... ile ... ise savunmayı doğrular yönde bilgi vermişlerdir.

Yukarıda özetlenen deliller dikkate alındığında, davacının iş sözleşmesini eylemli olarak 28.06.2014 tarihinde kendisinin feshettiği, takip eden günlerde de işe gitmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, fesih tarihinde hala ödenmeyen 2014 yılı Mart ve Nisan aylarına ait primleri mevcut olduğundan işçinin haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiğini kabul etmek gerekir. Bu durumda, kıdem tazminatının hüküm altına alınması yerinde ise de, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalıdır.

3-Davacının fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücret alacaklarının olup, olmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davacı vekili, davacının sabah saat 08.00’den uzak ilçelerdeki çalışmaları hariç akşam saat 18.00-19.00’a kadar çalıştığını, bölgenin uzaklığına göre saat çalışmasının saat 20.00-21.00’lere kadar sürdüğünü, ..., ... ve ... gibi uzak ilçelere gittiğinde sabah saat 05.00’de bölgeye hareket edildiğini, ayda bir iki pazar ve dini bayramların ilk iki günü hariç tüm milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek bu alacakların hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi esas ve ek raporlarında davacı tanık beyanlarına göre, çalışılmayan ayda iki pazardan yılda 24 gün çıkarılarak geri kalan yıllık 341 günlük süreçte 200 gün Giresun il merkezi ve yakın ilçelere gittiğinde 08.00-19.30 saatleri arasında günlük 1,5 saat ara dinlenme ile çalışarak günlük 2,5 saat. 131 gün uzak ilçelere ve köylere gittiğinde 08.00-21.00 saatleri arasında günlük 1,5 saat ara dinlenme kullanarak günlük 4,00 saat.

10 gün yaylalara gittiğinde 08.00-20.00 saatleri arasında günlük 1,5 saat ara dinlenme kullanarak günlük 3,5 saat; %30 takdiri indirim yapıldığında günlük 2,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti; ayda iki pazar için hafta tatili, dini bayramların iki günü haricindeki tüm genel tatil ve milli bayram günleri için milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti (aynı zamanda GPRS özelliği bulunan el bilgisayarı kaydı bulunan 2011 yılı Ocak ayından fesih tarihine kadar ise bu kayıtlar esas alınarak) hesaplanmış; mahkemece kayda dayanmayan dönemden takdiri indirim yapılarak alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Ancak 2011 yılı Ocak ayından fesih tarihine kadar olan dönemi kapsayan el bilgisayarı kayıtları tetkik edildiğinde, bunlarda cihazın açılış ve kapanış saatleri görünmekte olup fazla mesainin bu kayıtlara göre hesaplanmaması hatalıdır. Bu itibarla, öncelikle davalılardan hesap döneminin tümünü kapsayan bu kayıtlar eksiksiz olarak getirtilmelidir. Hesap döneminin tümünü kapsayan kayıtların temin edilmesi halinde, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri bu kayıtlara göre hesaplanmalıdır.

Kayıtlara göre fazla mesai süresi tespit edilirken, şehir içi çalışmalar için kayıtlardaki açılış ve kapanış saatlerine tanıklarca ifade edildiği üzere 1 saat raporlama süresi eklenmelidir.

Bu kayıtlardan şehir (merkez) dışına çıkıldığı tespit edilen günler için ise, ilgili kurumdan şehir dışı olan yerin merkeze uzaklığı, gidiş ve dönüşün toplam kaç saat süreceği sorularak belirlenmelidir. Cihazın açılıp ve kapanış saatleri arasındaki süreye belirlenecek gidiş dönüş süresi ile 1 saat raporlama süresi ilave edilmelidir. Bu şekilde bulanacak toplam süreden yasaya uygun ara dinlenme süreleri mahsup edildikten sonra fazla mesai süresi tespit edilmeli ve ücreti hesaplanmalıdır.

Çalışılan hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günleri de yine bu kayıtlardan hareketle belirlenmelidir.

Tüm hesap dönemini kapsayan kayıtların temin edilememesi halinde ise, kayıt bulunmayan dönem için şimdiki gibi tanık beyanlarına göre; kayıt bulunan dönem için ise yukarıda belirtildiği şekilde fazla mesai ayrıca hafta tatili ve milli bayram ve genel tatil ücretleri hesaplanmalıdır. Primlerin fazla mesaiden mahsubu ise şimdiki gibi yapılmalıdır.

Kabul şekli bakımından ise, hafta tatilinde çalışılması halinde bu alacağın 1,5 yevmiye üzerinden hesap edilmesi gerekirken (işçi çalışmadan alması gereken 1 yevmiyeyi zaten aylık maktu ücretin içinde aldığından) yanılgılı değerlendirme ile 2,5 yevmiye üzerinden hesaplanan hafta tatili ücretinin hüküm altına alınması da isabetsizdir.

4-Öte yandan davacının kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücretinin tespitinde, işçiye 1 yıl veya 12 aylık periyotta ödenen primlerin toplamının güne isabet eden miktarının günlük ücrete eklenmesi yerinde ise de, fesih tarihinden yani 2014 yılı Haziran ayından (bu ay dahil) geriye doğru 12 aylık süreçte yani en son 2013 yılı Temmuz ayı için ödenen prim dahil edilerek aylık olarak ödenen primlerin miktarının tespit edilmesi gerekirken, 2013 yılı Temmuz ayından fesih tarihine kadar olan dönemde ödenen ve hangi aylara ait olduğu bilinmeyen tüm primlerin toplamının 365’e bölünmesi ile günlük prim tutarının belirlenmesi hatalıdır.

Davacı vekilinin 2013 yılı Mayıs ayı prim alacağının 2013 yılı Temmuz ayında ödendiği şeklindeki beyanı ile birlikte değerlendirildiğinde, ödenen primlerin 1 yıllık süreyi aşan bir dönem için hesaba katıldığı açıktır.

Yapılacak iş, yukarıda yazılı bozma nedenleri ile ilgili eksik bilgi ve belgelerin ilgili yerlerden getirtilmesinden sonra(Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 22.11.2016 Tarih ve 2016/22300E.-2016/19816 K. sayılı aynı nitelikte bozma yaptığı Giresun İş Mahkesinin 2015/142E.-2016/51K. Sayılı dosyasındaki delillerden de yararlanmak suretiyle), İş Hukuku alanında uzman, tercihen akademisyen bilirkişiden denetime elverişli, bozma nedenlerini kapsayacak şekilde hesap raporu alıp diğer deliller ile birlikte değerlendirerek çıkacak sonuca göre karar vermektir. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: