Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/17350 K.2020/13437

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ...'na ait işyerinde ihale ile iş alan diğer davalı şirket bünyesinde çalışırken 25/02/2014 tarihinde emeklilik nedeniyle işten ayrıldığını, en son brüt ücretinin 1071 TL olduğunu, müvekkilinin çalışmalarının davalı ...'den ihale iş alan şirketlerin değişmesine rağmen sürekli ve kesintisiz olarak emeklilik nedeniyle işten ayrıldığı tarihe kadar devam ettiğini, çalışma saatlerinin, nöbetlerin ve denetimlerin davalı ...'nda görevli memurlar tarafından yapıldığını,

davacının 13/04/2011 tarihinden 01/01/2013 tarihine kadar davalı ...'ye ait konkasör şantiyesinde makine yağcısı - operatör yardımcısı olarak haftanın 6 günü sabah saat 08:00 ile akşam 18:00 arasında çalıştığını, bu dönemde milli bayramlarda çalıştırılmasına karşın hak ettiği ücretlerin ödenmediğini, 01/01/2013 tarihinden emeklilik nedeniyle işten ayrıldığı tarihe kadar konkasör şantiyesinde gece bekçisi olarak haftada sadece bir gün dinlenme hakkı verilerek haftanın 3 günü akşam saat 17:00 ile sabah saat 08:00 arasında çalıştığını, nöbet günlerinin denk geldiği yılbaşı ve dini -milli bayram tatili günlerinde de çalıştırıldığını,

müvekkiline hak ettiği ancak kullandırılmayan yıllık izin hakları için ödeme yapılmadığını, belirsiz alacak davası açtıklarını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Davalı ... vekili, davacının tüm tazminat taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının diğer davalı şirketin çalışanı olduğunu, davacının çalışdığı süre boyunca iş konusunda emir ve talimatları davalı şirket yetkililerinden aldığını, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının kanuni şartlarının oluşmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket vekili, husumet itirazında bulunduklarını, ihale sözleşmesi ile işe alınan davacının, davalı kurumun asıl personeli ile birlikte alet ve ekipmanlar diğer davalı tarafından sağlanarak işçilerin devam ve devamsızlıkları, izinleri, mazeretleri ve çalışma programları davalı ...'ye bağlı amir ve yetkililerince takip edilerek çalıştırıldığını, davacının her ay bordro gereği hesaplanan ücretlerinin banka hesabına ödendiğini, müvekkilinin yıllık izin alacağından sorumlu tutulamayacağını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan davanın işçilik alacağı talebini içerdiği, davacının 13/04/2011 tarihinden emekli olduğu 25/02/2014 tarihine kadar davalı ...'den ihaleyle iş alan alt işveren işçisi olarak davalı ...'de çalıştığı, son alt işverenin davalı şirket olduğu, davacının 2695,03 TL net kıdem tazminatı alacağı olduğu, hakedip kullanmadığı 28 gün izin karşılığı 714,62 TL net yıllık izin alacağı bulunduğu, davacının milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, net genel tatil ücreti alacağının 364,48 TL olduğu,

tanık beyanlarına göre hesaplama yapıldığından % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, davacının 13/04/2011 ile 31/12/2013 tarihleri arasında haftanın altı günü saat 08:00'dan 20:00'a kadar çalıştığı, yerleşmiş Yargıtay kararları dikkate alındığında haftalık 18 saatten fazla mesai hesabı yapılamayacağı için davacının bu dönemde haftalık 18 saat mesai yaptığı kabul edildiğinde davacının brüt 11632,41 TL fazla mesai alacağı bulunduğu, sonraki dönemde davacının gece bekçiliği yaptığı, 1 gün çalışıp, 1 gün dinlendiği, işe saat 17:00'da gelip 08:00'da işten ayrıldığı,

dava dilekçesinde de davacının haftanın 3 günü çalıştığının bildirildiği, buna göre bu dönemdeki çalışmalarının haftalık 45 saati geçmediği, fakat gece çalışmalarının günlük 7,5 saati 0,5 saat kadar geçtiği, bu sebeple haftalık 1,5 saat fazla mesai hesaplaması yapılması gerektiği, son dönem için davacının brüt 908,56 TL fazla mesai alacağı olduğu, her iki dönem toplandığında davacının brüt 12540,97 TL, net 8965,66 TL fazla mesai alacağı olduğu, matematiksel hesap yapılıp oranlama yapıldığından tekrar rapor alınmadığı,

fazla mesai alacağı da tanık beyanlarına göre yapıldığından % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, davalı tarafın zamanıaşımı itirazının yerinde olmadığı, hakkaniyet indirimi sebebiyle reddedilen kısım açısından davalılar lehine vekalet ücreti takdir edilmediği, yargılama gideri hesaplanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili, davalı ... vekili, davalı Şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının ve davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından;

Davacının taş kırma işinde çalıştığı dönem bakımından Mahkeme tarafından re’sen haftalık 18 saat fazla mesai ücreti hesaplanması yerindedir.

Ancak, Mahkeme’nin, davacının geçe bekçiliği yaptığı dönem bakımından 1,5 saat fazla mesai yaptığı yönündeki hesaplama hatalıdır. Şöyle ki;

Davacının gece bekçisi olarak çalıştığı 01/01/2013 sonrası dönemde, tanık beyanlarına göre ve dava dilekçesindeki taleple bağlı olarak; haftada 3 gün 17:00-08:00 saatleri arasında günlük 15 saat çalışmanın yarısından fazlası Kanun’un gece çalışması olarak kabul ettiği saatler arasında geçmesi nedeni ile 15 saatlik çalışmanın çalışmanın tamamının gece çalışması sayılması gerekir. Buna göre 15 saatlik çalışmadan 2 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde günlük fiili çalışma 13 saattir, haftalık çalışma süresi toplamda 45 saati geçmese de günlük gece çalışması süresinin 7,5 saati aşan kısmı fazla mesai sayılacağından günlük fazla mesai 5,5 saattir. Haftalık fazla mesai süresi 3 gün x 5,5 saat = 16,5 saattir.

Mahkeme gerekçesinde her ne kadar gündüz çalışmasındaki, yani haftalık 18 saat fazla mesainin kabul edildiği dönem 31/12/2013 tarihine dek hesaplanmış gibi yazılmış ise de bilirkişi raporunda 31/12/2012 tarihine kadar haftalık 36 saat üzerinden hesaplanan brüt fazla mesai ücretinin yarıya bölünerek bulunduğu gerekçeli kararda belirtilen brüt parasal miktardan anlaşılmaktadır. Aynı şekilde, Mahkeme gerekçesinde, davacının gece bekçisi olarak çalıştığı kabul edilen dönem için ise bilirkişi raporunda haftalık 27,5 saat fazla mesai için hesaplanan fazla mesai ücretinin 27,5’a bölünüp bulunan rakamın 1,5 ile çarpılarak gece bekçiliği dönemi fazla mesai ücretinin bulunduğu Mahkeme gerekçesindeki miktardan anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenler ile Mahkeme gerekçesinde her ne kadar gündüz çalışmasındaki, yani haftalık 18 saat fazla mesainin kabul edildiği dönem 31/12/2013 tarihine dek hesaplanmış gibi yazılmış ise de bu dönemin eldeki hükümde aslında 01/01/2013e kadar hesaplandığı, bu kabulün de yerinde olduğu anlaşıldığından, 31/12/2012 tarihine kadar haftalık 18 saat fazla mesai üzerinden hesaplanmış bulunan fazla mesai aynen kabul edilmeli, 01/01/2013 sonrası için ise 16,5 saat haftalık fazla mesai üzerinden hesaplama yapılmalıdır.

Yukarıda belirtilen şekilde, davacının gece bekçiliği döneminde haftada 16,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmalı, hesaplanan bu miktar taş kırma dönemindeki fazla mesai ücretine eklenmeli, indirim oranları bozma konusu edilmediği için aynı şekilde %30 olarak uygulanmalı, hesaplamaya ilişkin bozma konusu edilmeyen diğer tüm unsurlar da eldeki inceleme konusu 2015/493 Esas sayılı hükme esas hesaplamadaki gibi aynen kabul edilmelidir. Bu şekilde fazla mesai ücreti hesaplanarak yapılan hesaplama toplam talepten yüksek ise taleple bağlı kalınması gerektiği de gözetilerek hüküm kurulmalıdır.

3-Ulusal bayram genel tatil ücreti ve bordrolar, ödemeler bakımından;

2013 yılı Ağustos ve Ekim ayları bordrolarında ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından ilave zamlı tahakkukların bulunduğu ve bankaya ödendiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sadece mili bayramlar hesaplandığından, bu aylara yönelik zamlı tahakkukların da ödendiği anlaşıldığından bu ayların hesaplamada dışlanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.