Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/17769 K.2020/13420

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, 15/09/2008-22/01/2014 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, emeklilik için yaş dışında aranan diğer koşulları sağlaması nedeniyle davalı işverene 22/01/2014 tarihinde noter kanalıyla keşide edildiğini, şoför olarak şehir içi ve şehir dışına yaptığı seferlerle malzeme taşıdığını, günlük ortalama çalışmasının 15 saati aştığını, olağan mesaisinden sonra yeniden sefere çıkması ihtimalinde ise 36 saati bulduğunu, ilk 2 sene hem şoför olarak çalıştığını hem de haftanın 1 günü 12 saat nöbet tuttuğunu, nöbeti takiben aralıksız olarak olağan mesaisine devam ettiğini,

davalı işyerindeki çalışmasının haftanın 6 günü olsa da ilk 2 yıl ayda 2 pazar günü, son 3 yıl ise ayda bir pazar günü hafta tatili yapmaksızın çalıştığını, son yıla ait yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, dini bayramlar dışındaki tüm genel tatil günlerinde çalıştığını en son brüt ücretinin 1.050,00 TL olduğunu, bu tutar dışında fazla mesai adı altında yapılan ödemelerin harcırah olduğunu, işe başladığı dönemde her ay için 210,00 TL yemek yardımı yapıldığını, sonradan yemek yardımının brüt 120,00 TL ye düşürüldüğünü, bu tutarların bordrolarda gösterildiğini, bu konuda muvafakatinin alınmadığını,

ilk çalışmaya başladığı dönemde bordrolarda harcırah ödemelerinin bir kısmının fazla mesai, bir kısmının harcırah olarak gösterdildiğini, 2009 yılından itibaren ise tamamının fazla mesai olarak gösterildiğini, ayrıca bir ödeme yapılmadığı halde fazla mesai ücretlerinin ödenmiş olarak gösterildiğini, 2014 yılı Ocak ayına ait 22 günlük ücreti ve 294,00 TL si harcırah alacağı ile 2013 yılı Aralık ayı çalışmasına ilişkin 210,00 TL harcırahın ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ücret fark alacağı, ücret ve harcırah alacakların olduğunu ileri sürerek;

davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının uzun yol şoförü olarak çalıştığını, iş akdini 22/01/2014 tarihinde kendi isteği ile feshettiğini, ancak öncesinde 18/01/2014 tarihinde işi kendi isteği ile bıraktığını, aracını işe gitmek üzere yüklü şekilde bıraktığını, tüm eşyalarını alıp anahtarı şoförler odasına bırakmak suretiyle işyerini terk ettiğini, sonradan telefonla genel müdüre işi bıraktığını bildirdiğini, 22.01.2014 tarihinde aldığı kıdem tazminatı esas Sosyal Güvenlik Kurumu yazısı üzerine aynı tarihli ihtarname ile iş akdini tek taraflı olarak fesheden davacıya iyi niyetli olarak 18/02/2014 tarihinde 6.418,01 TL kıdem tazminatı ödendiğini,

davacıya 2014/Ocak ayı ücreti ile tüm alacaklarının 14/01/2014 tarihinde 200 TL avans ile 06/02/2014 tarihinde 895,11 TL maaş olarak yatırıldığını, 2013/Aralık ayı ile ilgili tüm ödemelerin de yapıldığını, davacının çalıştığı süre içinde fazla measi ücretlerini ihtirazi kayıtsız olarak aldığını, müvekkili şirkette yapılan işin niteliği gereği iddia edilen şekilde bir çalışmanın mümkün olmadığını, gümrük kolcularının nezareti olmadan konteynırların dolu veya boş olarak limandan çıkış yapmadığını, konteynır sevkiyatlarının nakliyeci veya müşteriye bağlı değil,

doğrudan gümrüklerin çalışmasına endeksli yapıldığından hiçbir nakliyecinin hiçbir dini ve resmi tatil günlerinde çalışmadığını, araç takip formlarının araç şoförünün iş takibi için yapıldığını, takometrede yazan ile yakıt takip formunda yazan kilometrenin uymasının esas olduğunu, bunların uyuşmaması halinde aracın km'sinin kontrol edilerek düzeltildiğini, araçların standartlara göre yakıt yakmasının kontrolünün gerektiğini, davacının çoğu zaman saat 16;00 da şirketten araçla çıkıp evine yakın yere park ettikten sonra ertesi sabaha 10:00 da işe çıktığı halde evde geçirdiği saatlerin de mesai olarak yansıtıldığını,

2013 yılından itibaren cumartesi günleri yarım gün çalışma yapıldığını, 2013 yılı öncesinde ise hafta sonları kesinlikle çalışma olmadığını, ayrıca davacının gece nöbet tuttuğunda ertesi gün çalıştırılmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, kıdem tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin, hafta tatili alacaklarının kabulüne, ücret farkı, fazla mesai alacaklarının ise reddine, konusuz kaldığı anlaşılan ücret ve harcırah alacağı hakkında ise hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasında, davacı işçinin fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Belirtmek gerekir ki, fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, esasen fazla çalışma ile prim ödemesi birbirinden bağımsızdır. Haftalık 45 saati aşmayan dönem içindeki çalışmalar için de prim elde edilebilmesi mümkün olup, sözü edilen primlerin fazla çalışma ücretinden mahsubu doğru olmaz. Kaldı ki prim, ücretin eki hatta bazen kendisi olabildiği halde, fazla çalışma ücreti genel anlamda ücretten farklıdır. Bu iki ödemenin farklı nitelikte olduğu göz önüne alınmadan, işçiye ödenen prim miktarının fazla çalışma ücreti ile karşılaştırılması suretiyle sonuca gidilmesi yerinde değildir. Diğer taraftan işçiye yapılan prim ödemesinin niteliği, fazla çalışma ücretinin hesabında önem taşımaktadır.

İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut uyuşmazlıkta davacı, şöför olarak şehir içi ve şehir dışına sefer yaptığını günlük çalışmasının 15 saati aştığını, olağan mesaiden sonra tekrar sefere çıkması halinde mesaisinin 36 saati bulduğunu, işyerinde ilk 2 yıl hem şöförlük yaptığını hem de haftanın bir günü 12 saat nöbet tuttuğunu, son üç yılda ise ayda bir pazar günü hafta tatili yapmaksızın çalıştığını, bordrolarda harcırah ödemelerinin bir kısmının fazla mesai , bir kısmının ise harcırah olarak gösterildiğini 2009 yılından itibaren ise tamamen fazla mesai olarak gösterildiğini ayrıca bir ödememe yapılmamış olmasına rağmen fazla mesai ödemelerinin yapılmış gibi gösterildiğini iddia ederek fazla mesai talebinde bulunmuştur.

Davalı ise, davacının fazla mesai ödemelerini aldığını, bodrolarda fazla mesai olarak ifade edilen ücretin hem harcırahı hemde fazla mesaileri karşıladığını , harcırahların ihtiyaçlar için verildiğini 2008/Mart ayından sonra kaç sefer yapılırsa yapılsın 210,00 TL olarak verilen harcırahın gidilen yola göre verildiğini, yola göre gittikleri öngörülen fazla mesaiyi karşıladığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme kararında ise; davacı tarafça ibraz edilen takomekre kayıtlarına göre davacının 45 saati aşan çalışması olmadığını bu nedenle hesap bilirkişinin raporuna itibar edilmediği belirterek fazla çalışma ücretinin reddine karar verilmiştir.

Hesap bilirkişi raporunda ise; davalı işveren tarafından fazla mesai olarak listede gösterilen tutarların harcırahın bir kısmını oluşturduğu, bordrolarda fazla mesai adı atında yapılan ödemelerin harcırah olduğunu , haftalık 7,5 saatlik fazla mesai yapıldığını ve hesaplandığı takdirde 10.361,50 TL fazla mesai alacağının olacağı , fakat davacıya toplamda 42.500,00 TL harcırah ödemesi yapıldığını, bununda hesaplanan fazla mesai alacağından tenzili halinde , davacının ayrıca fazla mesai alacağına hak kazanamayacağı belirtilmiştur.

Dosyanın incelenmesinde, bordrolarda fazla mesai tahakkuklarının olduğu görülmektedir , davacı bu tahakkukların harcırah olduğunu beyan ederken davalı ise harcırah ve fazla mesai olarak ödeme yapıldığını savunmuştur.

Öncelikle dosya kapsamına göre; yapılan ödemelerin niteliğinin araştırılması, fazla mesai olarak yapılan ödemelerin harcırah olup olmadığının , fazla mesai ve harcırah ödemelerinin aynı kalem adı altında yapılıp yapılmadığı ve davacının çalışma sürelerinin tespiti gerekmektedir. Davalı vekili; fazla mesai ödemelerinin hem harcırahı hemde fazla mesai alacaklarını karşıladığını beyan etmekte olup bordrolarda da fazla mesai tahakkukları yaptığı ve sonrasında ödemelerin harcırahı ve fazla mesaiyi kapsadığını beyan etmektedir. Davalı vekilinin bu açıklamalarından fazla mesai yapıldığını zimni olarak ikrar ettiği anlaşılmasına rağmen mahkemece 45 saati aşan çalışmanın olmadığının kabulü hatalıdır.

Davacının prime bağlı olarak çalıştığı, gittiği yola göre ücret aldığı anlaşılmaktadır. Dairemiz uygulamasına göre; prime bağlı çalışmalarda; fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Dosya içinde bulunan raporlar denetime elverişli bulunmayıp Dairemiz uygulaması dikkate alınarak, hesaplama yapılmalı dosyaya uygun bir indirim de uygulanarak karar verilmelidir.