Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/18437 K.2020/16530

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiş ve davacı vekili tarafından duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01/08/1994 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığın, 2008 yılında davalı Birliğin ...'a şube açması üzerine davacının hem ... hem de Mersin'deki işleri takip ettiğini, 07/04/2014 tarihinde davacının iş akdini emeklilik sebebiyle sonlandırmak amacıyla Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan yazı aldığını ve işverene verdiğini, ancak işverence kıdem tazminatı ödenmediğiin, ancak 07/04/2014 tarihi itibariyle çıkışının verildiğinin,

davacının son brüt ücretinin 2,657,00 TL olduğunu ve ayın ortası ve sonunda olmak üzere 2 parça halinde ödendiğinin davacının 08:00 - 17:00 saatleri arasında çalıştığını ancak 2013/ Kasım ayından 2014/ Şubat ayına kadar davacının saat 21:00'e kadar Mersin ve ...'ta çalıştığını ve söz konusu dönemde cumartesi - pazar günleri de çalıştığını, davacının yıllık izinlerini tam olarak kullanamadığını, 2014/ Şubat ayı ücretinin yarısın, Mart ayı ücretinin tamamını, Nisan ayı ücretinin ise 7 günlük kısmını alamadığını, sair bir kısım işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti,

fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı Birliğin yasal bir meslek kuruluşu olduğunu, esnaf ve sanatkarların sicilini tuttuğunu, yardımcı sicil personeli olarak çalıştığını, ...

Şubesinin kuruluşu ile birlik tarafından içlerinde davacının yer aldığı 3 personelin görevlendirildiğini, davalı işyerinin esnaf ve sanatkarların yaptığı bir çok işlemin harç ve ücrete tabi olduğunu, harç ve ücretin davalı birliğin veznesine ve sicil gazetesinin banka hesabına yatırması gerektiğini, ancak ...'ta birliğin veznesinin kurulamamasından kaynaklı olarak yapılan işlemlere karşılık personelce makbuz karşılığı alınan harç ve ücretlerin Mersindeki vezneye yatırılması kararlaştırıldığını ve uygulamaya konulduğunu, işlem karşılığı alınan paraların birlik veznesine yatırılmadığının, fark edildiğini,

tüm kayıtların taranması ile davacının tahsil ettiği tüm paraların vezneye yatırılmadığını, bu eylemin 2007/ Aralık ayından 18/02/2014 tarihine kadar devam ettiğini, davacının savunmasının alındığını ve daha sonrasında iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, davacı hakkında suç duyursunda bulunulduğunu, alacağının olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mersin 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2015/304 esas sayılı dosyasında davacı hakkında, davalı tarafın şikayeti üzerine davalı tarafın ... sicil memuru olan davacının usulsüz kayıtlar dolayısıyla 445,175,14 TL parayı zimmetine geçirdiği belirlenerek kamu davası açıldığı, duruşmanın 20/09/2016 gününe bırakıldığı, davacı emeklilik talebinde bulunduğu belirtmişse de böylesi bir dilekçenin kuruma yada davalı tarafa fesih tarihinden önce ulaşmadığı, davacının, davalı Kurum'un ... sicil memuru olduğu,

...'da topladığı aidatları akşama sisteme girmesi gerektiği, 2014 yılı Şubat ayında yapılan kontrol de davacının sisteme eksik giriş yaptığı, mükerrer kayıt yaptığı, bu sebeple 300,000,00 TL'den fazla parayı zimmete geçirdiğinin tanıklarca ifade edildiği, iş sözleşmesinin işverence haklı sebeple feshedildiği, bu durumda davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, yıllık iznin kullanıldığının yada fesihte karşılığının ödendiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı, ücret alacağının ödendiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı,

kayda dayanmayan fazla çalışma alacağından hastalık ve mazeret gibi sebeplerle hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği sonucuna ulaşıldığından benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamıyla davanın kısmen kabulü gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı ve hafta tatili ücreti taleplerinin reddine, sair taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, kıdem tazminatı talebinin reddilmiş olması bakımından;

Dava dilekçesinde, davacının 07/04/2014 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na giderek emekli olmak için başvuruda bulunarak kıdem tazminatına esas yazı istediği, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun davacıya 1895552 sayılı yazıyı verdiği, bu yazının mülga 1475 sayılı Kanun’un 14/5 maddesine göre verildiğinin bildirildiği, davacının aynı gün davalıya giderek emeklilik nedeni ile iş aktini sonlandırdığını, kıdem tazminatı dahil haklarını istediğini belirttiği, ama davalının ödeme yapmayacağını bildirdiği, davacının 07/04/2014 tarihinden itibaren Sosyal Güvenlik Kurumu’na çıkışının verildiğini öğrendiği ileri sürülmüştür.

Davalı cevap dilekçesinde, sicil personelinin Şubat/2014 ayında ...’ta yapılan işlemlerin bazılarının dosyalarına işlenmediğini ve işlem karşılığı alınan paraların Birlik veznesine yatırılmadığını farkettiği, bu durumun Birlik Yönetimi’ne iletilmesi ile Birlik personelinin ...’ta yapılan işlemleri tek tek taradığı, araştırma sonunda davacının ...’ta görevli iken yaptığı işlemler karşılığında düzenlediği para makbuzundaki parayı tam olarak vezneye yatırmadığı, bu eylemin Aralık/2007 ayından 18/02/2014 tarihine dek devam ettiği, davacının zimmetlediği para miktarının 322.292,75 TL olduğu, 04/04/2014 tarihinde davacıdan savunmasının istendiği,

07/04/2014 tarihinde davacının yazılı savunma verdiği, 07/04/2014 tarihinde Birliğin Yönetim Kurulu Kararı ile davacının iş aktinin feshedildiği, emeklilik için vaya başka nedenle iş aktini feshetmek/ işten ayrılmak için davacının davalıya başvurmadığı, davacının bu iddiaları suçunu örtmek için ileri sürdüğü savunulmuştur.

Davacı vekili her ne kadar zimmet suçunu kabul anlamına gelmemekle birlikte davalının fesih için 6 iş günlük hak düşüren süreyi kaçırdığını ileri sürmüş ise de bu itirazın yerinde olmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Zira, feshi gerçekleştiren Yönetim Kurulu’nun olayı öğrenmiş sayılabilmesi için basit, içeriği muğlak, belirsiz, soyut bir şüpheyi öğrenmesi yeterli değildir.

“Öğrenme” olgusu için en azından, bu şüphe üzerine yapılacak esaslı bir soruşturma sonucunda durumun somutlaştırılması ve ardından bu somut tespitlerin Yönetim Kuruluna bildirilmesi gerekir. Yönetim Kurulu’na hitaben yazılmış kurum içi tespit raporunun tarihi 11/04/2014 olup, fesihten sonradır.

Kaldı ki, İş Mahkemesi’nin dahi “zimmet suçunun” varlığını ceza yargılamasının sonucunu beklemeden kabul etmesi mümkün değilken, davalının 6 iş günlük feshe ilişkin hak düşüren süreyi kaçırdığından bahsedilemez.

Davalı işveren, davacının zimmetine para geçirdiği gerekçesi ile iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini savunmaktadır. Davalı işveren bu iddiasını kanıtlamak bakımından dosyaya zimmetlendiğini iddia ettiği paralara ilişkin çok sayıda listeler ibraz etmiş ve ayrıca davacı hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Davacı hakkında Ceza Mahkemesi’nde dava açıldığı anlaşılmakla birlikte sonucuna dair herhangi bir bilgi dosya kapsamında mevcut değildir.

Mahkeme tarafından ceza davasının neticelenmesi ve kesinleşmesi beklenmeli, mali müşavirden rapor alınarak sonuca gidilmelidir. Ceza dava dosyasının içeriğinin, ceza yargılamasında verilerek kesinleşen kararın içeriğinin ve ceza dosyasındaki bilirkişi raporu/raporlarının da eldeki dosyada sonuca etkisi irdelenmelidir. Dosya kapsamından ayrıca Mersin 3. İş Mahkemesi’nin 2015/ 139 esas sayılı dava dosyasında da taraflara ait olabileceği anlaşılan bir yargılama sürdüğü anlaşılmaktadır. O dosya da getirtilerek kapsamı ve neticesi itibari ile eldeki dosyanın neticesine etkisi irdelenmelidir.

Davacı vekil, davacının emeklilik nedeni ile haklı nedenle feshettiğini, davalının feshinin daha sonra olduğunu, davacının iş aktini feshinden sonra ortadan kalkan, artık mevcut olmayan iş aktinin davalı tarafından ikinci kere feshedilmesinin mümkün olmadığını ve bu nedenle davacının kıdem tamzinatına hak kazandığını ileri sürmüş ise de davacının Sosyal Güvenlik Kurumu’na başvurduğunu ileri sürdüğü tarihte hakkındaki zimmete ilişkin ithamlardan haberdar olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Davacının emeklilik nedeni ile haklı feshettiğini iddia ettiği tarihte, davalı, Yönetim Kurulu kararı ile ve zimmet gerekçesi ile iş aktini feshetmiştir. Fesihten birkaç gün önce davacının savunması da istenmiştir. Davalının iş aktini feshettiği gün davacı davalıya savunma vermiştir.

Bu nedenle, ceza yargılaması sonucunda davacının zimmet suçunu işlediği sabit görülür ise davacının, davalının haklı feshinin önüne geçmek için Sosyal Güvenlik Kurumu’na başvurduğu ve davalının haklı feshinin önüne geçmek için davalıya emeklilik iradesini açıkladığı anlaşılacaktır.

Böyle bir durumda, davacı emeklilik ya da yaş hariç emeklilik koşullarını tamamladığı (3600 prim günü ve 15 yıllık sigortalılık süresini tamamladığı) gerekçesi ile iş aktini davalıdan önce feshettiğini davalıya bildirdiği kabul edilse bile davacı kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.

Diğer yandan, ceza yargılaması sonucunda davacının zimmet suçunu işlemediğinin ortaya çıkması halinde davalının haksız feshi söz konusu olacaktır. O halde de davacı kıdem tazmiantına hak kazanacaktır. Davacının emeklilik başvurusu iddiasına gelince;

Sosyal Güvenlik Kurumu, davacının emeklilik/tahsis talep dilekçesi bulunmadığını bildirmiştir. Dava dilekçesi kapsamıdnan ise davacının 3600 prim gün sayısı ile 15 yıl sigortalılık süresini doldurduğu yani yaş hariç emeklilik koşullarını tamamlama hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu’na başvurmuş olabileceği anlaşılmaktadır. Hatta dava dilekçesinde Sosyal Güvenlik Kurumu’nun yazısının sayısı da belirtilmiştir.

Mahkeme tarafından davacının 3600 prim gün sayısı ile 15 yıl sigortalılık süresini doldurduğu yani yaş hariç emeklilik koşullarını tamamlama hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu’na başvurup başvurmadığı, başvurmuş ise tarihi ve Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan aldığı cevabi yazı istenmeli, gerekir ise müzekkereye dava dilekçesinde bildirilen Sosyal Güvenlik Kurumu yazısının numarası ve davacının Sosyal Güvenlik Kurumu’na başvurduğunu ileri sürdüğü tarih de yazılmalıdır.

Bu şekilde davacının Sosyal Güvenlik Kurumu’na başvurup başvurmadığı araştırılmalıdır.

Öncelikle ceza davasının sonucu ve kesinleşmesi beklenmelidir. Ceza davasının sonucu ve kesinleşmesi beklenmeksizin davacının zimmet eylemi işlediği yönünde tanık beyanları bulunduğundan bahsedilerek kıdem tazminatı talebinin reddi hatalıdır. Yukarda belirtilen sair araştrımalar, incelemeler ve irdelemeler de yapılarak neticesinde kıdem tazminatı talebi hakkında bir sonuca varılmalıdır.

3-Hafta tatili ücreti talebinin reddedilmiş olması bakımından;

Dava dilekçesinde hafta tatili ücreti talebinin sadece 2013/ Kasım ve 2014/ Nisan ayları arası döneme ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Özellikle davalı tanığı G.H.nin beyanlarına göre ve diğer tanık beyanları da birlikte değerlendirildiğinde 2013/ Kasım ve 2014/ Nisan ayları arası dönemde davacının ayda 1 hafta tatili çalıştığı kabul eidlerek hafta tatili alacağı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

4-Yıllık izin ücreti bakımından;

Mahkeme’nin gerekçeli kararında, bilirkiş raporunda 19 yıl karşılığı olan toplam 358 gün üzerinden hesaplanan 22.665,86 TL miktar ifade edilmiştir.

Davalı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde pek çok yıllık izin talep formu, yıllık izin listesi gibi belgeler ibraz etmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 31. maddesi uyarınca Hakim’in davayı aydınlatma görevi kapsamında davacı asıl, duruşmaya bizzat celbedilmeli, kendisine bu belgeler gösterilip okunmalı ve bizzat davacı asılın kendisinden Mahkeme’de bu belgeler hakkında açıklama alınmalıdır. Davacı bu kadar uzun süre hiç izin kullanmadığnıı ileri sürer ise bu kadar uzun süre nasıl hiç yıllık izin kullanmadığı da kendisine açıklatılmalı, dosya kapsamındaki neticeye etkili hususlar birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

5-Ücret alacağı bakımından;

Dava dilekçesinde 2014/ Şubat ayının yarı ücreti, 2014/ Mart ayının ücretinin tamamı ve 2014/ Nisan ayının 7 günlük ücreti olarak toplam 3.500,00 TL talep edilmiştir.

Davalı vekilinin bilirkiş raporuna itiraz dilekçesi ekinde Şubat/2014 ayına ait banka ödeme listesi olabileceği ihtimali düşünülen bir liste, davalının bankaya ödeme talimatı verdiği belge, davacının imzası bulunmayan 2,3,4/2014 aylarının bordorları ve sair belgeler mevcuttur.

Bu belgeler irdelenmeli, gerekirse bankadan hesap ekstreleri celbedilerek hükmedilen ücret alacağının ödenip ödenmediği, hükme esas olan aylar itibari ile ay ay irdelenerek sonuca gidilmelidir.

Ücretine hükmedilen aylar /dönemler bakımından varlığı tespit edilen ödeme miktarları hesaplamadan mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.