Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/18776 K.2020/16534

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının, davalı nezdinde 09/03/2005-31/12/2014 tarihleri arası davalının alt işverenleri nezdinde çalıştığını, davacının ücretinin net asgari ücret ve asgari geçim indirimi olduğunu, haftada 4 gün 17:00-08.00 saatleri arası gece çalışması yaptığını, 150 gün yıllık izin alacağı bulunduğunu, resmi tatillerde çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının süresinde açılmadığını, zaman aşımı itirazında bulunduklarnıı, husumet itirazında bulunduklarını, davacının belediye nezdinde değil, kamu ihale kanunu gereğince hizmet alan işverenler nezdinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, davacının talebini yüklenici firmalara iletmesi gerektiğini, ihale şartnamesine göre kurumdan talepte bulunulamayacağı, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, 4857 Sayılı İş Kanununun 11. Maddesinde " İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapıldığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işi tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.

Belirli süreli iş sözleşmesi esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı, aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edileceği, esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar" şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlendiği, Borçlar Kanundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulduğu,

(Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 20019/19813 esas, 2011/33241 karar) İş Kanununun açık hükmü ve Yargıtay uygulamalarında yukarıda belirtilen durumlar iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu kabul edildiği, ayrıca işverenin işçiye aynı bövlgede başka iş teklif etmek ve sair işverenin işçiyi çalıştırma feshe son çare başvurma çabası içerisinde olması gerekmekte olup dosya kapsamında bu yönü ile bir belge mevcut olmadığı, İş kanunu 20/2 maddesinde iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini ispat yükü davalı işverende olduğu, işveren feshin hem biçimsel kurallarına uymak, hem de içerik olarak geçerli ya da haklı bir nedene dayanmak zorunda olduğu,

iş akdinin haklı nedenlerle ya da işçinin kıdem tazminatına hak kazanamayacak şekilde kendisi tarafından feshedildiğinin ispat külfeti kendisinde olan davalı işverence delil sunulmadığı gibi aksine en son alt işverence düzenlenen işten ayrılma bildirgesinde iş akdinin iş bitimi nedeniyle işverence feshedildiği anlaşılmış, dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davacının iş akdinin davalı işverence haklı olmayan nedenlerle haksız olarak feshedildiği kanaatine varılarak davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalı tarafın zaman aşımı itirazı yönünden yapılan incelemede;

uygulama ve öğretide kıdem ve ihbar tazminatı, 6098 Sayılı Borçlar Kanununun 146.

Maddesi uyarınca hakkın doğumundan itibaren on yıllık zaman aşımına tabi olup, hakkın doğumu ise iş bu dava yönünden iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren davalının kıdem ve ihbar tazminatı için zaman aşımı söz konusu olmadığı anlaşılmıştır, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacağı 4857 Sayılı Yasanın Ücret ve Ücretin Ödenmesi başlıklı 32. Maddesinin 8. Fıkrasında yer alan ücret alacaklarında zaman aşımı süresi beş yıldır" hükmüne göre, beş yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğu,

ıslah tarihi olan 25/02/2016 tarihine göre, talep edilen fazla mesai alacağı kalemi açısından davacının alacağının hesaplanmasının ıslah zamanaşımı nazara alındığında 01/01/2011 tarihinden itibaren yapılması gerektiği sonucuna ulaşıldığı, 01/11/2011 tarihinden önceki fazla mesai alacağına ait bilirkişi raporunda belirtilen tablodan iki kalem düşülerek, bakiye fazla mesai alacağı olarak 11.604,57TL net davacının fazla mesai alacağı bulunduğu,

yıllık izin ücreti iş sözleşmesinin feshi ile muaccel olup dönemsel bir nitelik taşımadığından 6098 Sayılı Borçlar Kanunu uygulaması yönünden on yıllık genel zaman aşımına tabi olması nedeniyle 4857 Sayılı Yasanın sözleşmenin feshinde izin ücretli başlıklı 59. Maddesindeki bu ücrete ilişkin zaman aşımı iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren başlar" hükmü gereği on yıllık zaman aşımı süresi de iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten başladığından ve dava on yıllık süre içerisinde kalan süre içerisine ikame edildiğinden yıllık ücretli izin alacağı yönünden zaman aşımı söz konusu olmadığı,

davacının ulusal bayram genel tatil alacağı talebi yönünden yapılan incelemede, dinlenen tanık beyanlarında ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma olduğunu, dini bayramlarda vardiyalı çalışma olduğunu beyan ettiği, iş yerinde çalışma saatleri ve günlerini gösterir kayıtlar işveren tarafından dosyaya ibraz edilmemiş olmakla, haftada 4 gün çalışma 3 gün dinlenme esasına göre çalışmada genel tatil ve ulusal bayramlarda çalışıp çalışmadığı tespit edilmesinin mümkün olmadığından soyut beyanlara dayalı olarak davacı lehine ulusal bayram genel tatil alacağına hükmedilmesi hakkaniyete aykırı olduğundan,

davacının ulusal bayram genel tatil alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekeceği kanaatine varıldığı, iş yerini devralan işverenin kıdem tazminatından sorumluluğunun, devreden işveren yanında geçen süreler de dikkate alınarak belirleneceği hükmü emredici olup devreden ve devralan işverenler arasında yapılacak bir sözleşme ile bunun aksinin kararlaştırılması da mümkün olmadığı, buna karşılık devralan işverenin işçiye kıdem tazminatından ve sair işçilik alacaklarından sorumluluğu konusunda herahngi birsınırlama söz konusu olmadığı,

devralan işveren, işçinin devreden işvern ile kendi dönemindeki hizmet sürelerinin toplamı üzerinden ve son ücretine göre hesaplanacak kıdem tazminatının ve işçilik alacaklarının tamamından sorumlu olup, devirden önceki kıdem süresine ilişkin kıdem tazminatı ve sair işçilik alacakları için işçinin devreden işverene başvurma zorunluluğu bulunmadığı, kıdem tazminatı ile ilgili devreden ve devaralan işverenler müteselsilen sorumlu olmakla birlikte devaralan işveren tüm dönemden, devreden işveren ise devir tarihindeki ücret üzerinden kendi dönemi ile sınırlı olmak üzere sorumlu olduğu, açıklanan nedenlerle.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca davalı belediye ile ihbar olunan şirketler arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisi olduğu, ancak Türk hukuk sisteminde İhbar olunanlarla ilgili hüküm kurulamayacağından salt davalı kurumun hesaplanan işçilik alacaklarından sorumlu olacağı kanaatine varılarak, ihbar olunanlarla ilgili hüküm kurulmayarak yukarıdaki anlatımlar ışığında davanın kısmen kabulüne dair karar vermek gerektiği gerekçesi ile ulusal bayram genel tatil ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Belediye vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Belediye’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, yıllık izin ücreti bakımından;

Toplam 7 yıllık çalışma karşılığı olarak 110 günlük yıllık izin ücretine hükmedilmiştir.

Mahkemece, davacı asıl HMK’nun 31. maddesine uyarınca Hakim’in davayı aydınlatma görevi kapsamında duruşmaya bizzat celbedilerek bu kadar uzun süre yıllık izin kullanıp kullanmadığı, kullanmadığını belirtirse bu kadar uzun süre yıllık izni nasıl kullanmadığı kendisine açıklatılarak, dosya kapsamındaki tanık beyanları da birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

3-Fazla mesai ücreti bakımından;

Fazla mesai ücreti 21/04/2010 tarihinden itibaren hesaplandığı için davacı tanığı Y.O.nun kendisi 2008 yılına kadarçalıştığını belirttiğinden beyanlarının esas alınması mümkün değildir.

Davacı tanıklarından S.K.nın bildiği dönem fesihten 1 yıl öncesine kadardır.

Dolayısı ile fesihten önceki son 1 yıl için davalı tanıkları duruşmaya yeniden celbedilip davacının fesihten önceki 1 yıllık sürede çalıştığı haftalık gün sayısını ve çalışma saatlerini bilip bilmedikleri, ne sebeple bildikleri /bilmedikleri, biliyor iseler davacının fesihten önceki 1 yıllık sürede çalıştığı haftalık gün sayısını ve çalışma saatlerini detaylı olarak kendilerine açıklatılıp, önceki beyanları veya birbirleri ile çelişkileri olursa kendilerinden bu durumun gerekçesi sorularak çelişki giderilip, son 1 yıl için bu şekilde davalı tanıklarının beyanlarına göre fazla mesai ücreti var ise hesaplanarak, bozma konusu edilmeyen önceki dönem hesaplamasına eklenip sonuca gidilmelidir.

Davalı tanıklarının beyanlarına göre fesihten önceki son 1 yıl için fazla mesainin bulunmadığının anlaşılması halinde fesihten önceki son 1 yıl fazla mesai hesaplamasında hiç gözetilmeyerek yani dışlanarak sadece bozma konusu edilmeyen önceki dönem bakımından fazla mesai ücretine hükmedilerek sonuca gidilmelidir.

Takdiri indirim oranı ve hesaplamaya ilişkin bozma konusu edilmeyen sair unsurlar davalı lehine usuli müktesep hak oluşturacağından, iş bu bozma öncesinde uygulanan takdiri indirim oranı bozma konusu edilmeyen hesaplamaya esas sair unsurlar aynen muhafaza edilerek hesaplama yapılmalıdır.

Ayrıca, eldeki hükmü sadece davalı temyiz ettiği için hükmedilecek parasal miktar bakımından davalı lehine oluşan usuli müktesep hak da gözetilmelidir.

4-Faiz cinsleri ve başlangıç tarihleri bakımından;

Dava dilekçesi kısmi dava niteliğindedir.

Kıdem tazminatı hariç diğer alcakların ıslah ile artırılan kısımlarına da dava tarihinden itibaren faiz yürütülmüş olması hatalıdır.

Kıdem tazminatı hariç diğer alcakların ıslah ile artırılan kısımlarına ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Ayrıca, ıslah dilekçesinde alacakların tamamı için en yüksek mevduat faizi talep edildiğinden ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının tamamı için “bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizini aşmamak üzere yasal faize” hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.