Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/1905 K.2018/1595

Yerel mahkemece, davanın asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı- karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 8 yıldır çalıştığını, son aylık net ücretinin 900,00 TL olduğunu, yemek, servis ve ikramiye sosyal haklarından faydalandığını, işverenin 2010 - 2011 - 2012 yıllarında fazla mesai ücreti yerine serbest zaman vermeye başladığını, 1 saatlik fazla mesai karşılığı 1 saat serbest zaman kullandırıldığını, bu uygulamanın yasal düzenlemelere aykırı olduğunu işverene bildirdiklerini ve 18/09/2012 tarihinde müvekkilinin ve 15 arkadaşının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İl Teftiş Kuruluna başvurduklarını, bu başvurudan sonra işçilere psikolojik baskı uygulanmaya başlandığını,

bunun üzerine 6 işçinin işten ayrıldığını, müvekkilinin de içinde bulunduğu 7 işçinin ise çalışmaya devam ettiğini, 2013 yılında tüm işçilere seyyanen zam yapıldığı halde bu 7 işçiye zam yapılmadığını, bu uygulamanın eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, iş akdinin işverence 28/02/2013 tarihinde feshedildiğini ve bir kısım kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını beyanla, 100,00 TL kıdem tazminatı farkı, 100,00 TL ihbar tazminatı, 4 aylık ücret tutarında ayrımcılık tazminatı, 100,00 TL ücret farkı alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket vekili; davacının işten istifa etmek suretiyle ayrıldığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını, davacıya işten ayrıldıktan sonra kendisine yersiz ödeme yapıldığını, davacı aleyhine ...

7. İş Mahkemesinin 2013/386 Esas sayılı dosyasıyla bu yersiz ödemelerin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesi için dava açıldığını, işyerinde 2013 yılında zam almayan işçi sayısının 39 olduğunu, sadece 7 kişinin zam almadığı iddiasının asılsız olduğunu, ücret zammı yapılmamasının tamamen objektif nedenlere dayandığını, işyerinde hiçbir zaman seyyanen zam uygulaması olmadığını, davacının yıllardır bağlı olarak çalıştığı bölge müdürü ve amirlerinin 2012 Mayıs ayında değiştiğini, bölgeye lojistik sektöründe deneyimli başka bir müdür tayin edildiğini, bu değişiklik kapsamında bir dizi kararlar alınarak uygulanmaya başlandığını,

bu değişikliğe sevkiyat bölümünde çalışanların işe gelmediğini ve tepkiler verdiklerini, davacının da içinde bulunduğu bir kısım işçinin fazla mesai onay belgesini imzalamaktan imtina ettiğini, bu sürecin devamında denetimin gerçekleştiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece;toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle mahkemece performans değerlendirme sistemi objektif ve genel olarak uygulandığı kanıtlanamadığının ve buna göre fark ücret ve fark kıdem tazminatına hükmedilmesi yerinde olduğunun anlaşılmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayırım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz.

Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir.

Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı).

Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir.

Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.

Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için madde de mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davalı davacıya zam yapılmamasını davacının performansından kaynaklandığını belirtmektedir. Davacı bu ayrımcılığın yukarıda belirtilen nedenlerle yapıldığını ispat edemediğinden, ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.