Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/19274 K.2017/5394

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, makina operatörü olan davacının davalı tarafından haksız bir şekilde işten çıkarıldığını, davalı işverenlikte öğle yemeği yediğini ve 2 kere çay içtiğini, haftada 6 gün saat 08:00'de işe başlayıp haftanın 2 günü 18:00'a kadar, diğer 4 gün ise 22:00'ye kadar çalıştığını, ancak son 6 ay haftanın 6 günü 22:00'a kadar çalıştığını, öğlen 30 dakika ve 2 çay molası olarak 10'ar dakikadan 20 dakika çay molası verdiğini, ayda 2 pazar günü de çalıştığını, dini bayramlarda çalışmadığını fakat tüm milli bayramlarda çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve kötüniyet tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının hiç bir mazeret bildirmeden işyerini terkettiğini, ihtarname gönderilmesine rağmen işe başlamadığından iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin bozma ilamına uyulduğu, bozma ilamı gereğince hesap bilirkişisi Av. ... ve ...Endüstri Mühendisi Dr. ...

14/05/2016 tarihli bilirkişi raporunu ibraz ettiği, davacının davalıya ait işyerinde toplam hizmet süresinin 3 yıl, 11 ay, 13 gün olduğu, dosya kapsamından davalı tarafından devamsızlık olgusunun usülüne uygun tanzim olunmuş devamsızlık tutanakları ve bunu destekleyen tanık beyanları ile kanıtlanamadığı, devam olunmayan her gün için ayrı ayrı devamsızlık tutanağı tanzim edilmediği,

ayrıca davacının 01/07/2010 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığı ileri sürülmesine rağmen davacının İstanbul Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne 02/07/2010 tarihinde başvuruda bulunduğu nazara alındığında devamsızlık savunmasına itibar edilemeyeceği, bu nedenlerle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmış olup, davacının net kıdem tazminatının 3.620,00 TL. ihbar tazminatının net 1.451,00 TL. olduğu,

davacı tarafından ücret alacağı talep edilmişse de ücret alacaklarının ödendiği anlaşıldığından söz konusu talebin reddi gerektiği, kötüniyet tazminatı talep edilmişse de, davacının iş akdinin kötüniyetle feshedildiğinin somut olgu ve delillerle kanıtlanamadığından ve fesih tarihi itibariyle işyerinde 36 kişinin çalıştığı dolayısıyla davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanabileceği nazara alınarak söz konusu talebin reddi gerektiği, işgücü çizelgelerinden davacının bilirkişi raporunda belirtilen şekilde fazla mesai yaptığının anlaşıldığı,

bilirkişinin tesbit etmiş olduğu net 6.129,00 TL. fazla mesai ücretinden hesaplamalar işgücü çizelgelerine dayandığından ayrıca hakkaniyet indirimi yapılmasına gerek olmadığı, davacı tarafından, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti talep edilmişse de, davacı tanıklarının davalı işyerine karşı açtıkları davaları bulunmakla ve davacıyla aynı konumda bulundukları bu nedenle beyanlarına itibar edilemeyeceği, aynı zamanda üretim raporları ve işgücü çizelgelerine göre söz konusu günlerde çalışmaların bulunmadığı nazara alınarak söz konusu taleplerin reddi gerektiği,

bilirkişi raporunda belirtilen yıllık izin sürelerini kullandığına ilişkin ve ücretlerin ödendiğine ilişkin davalı tarafından belge ibraz edilmediği gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Mahkemenin ilk kararı, Dairemizin 2012/22279 Esas sayılı bozma ilamı ile

“Somut uyuşmazlıkta, işyerine ilişkin Bölge Çalışma Müdürlüğü'nün olağan/genel denetimler sonucunda hazırladığı raporlar, eki ve dayanağı olan tüm belgeler ile birlikte (işveren beyan tutanakları, işçi beyanları ve sair tüm dayanak ve eki belgeler) ile birlikte celbedilerek, işyerinde keşif yapılıp işyeri kayıtları incelenerek, bu kapsamda taraf şahitleri gerekirse yeniden detaylı olarak dinlenerek, ayrıca dosyaya davalı vekilince sunulmuş bulunan ve davacıya atfen imza taşıyan puantaj kayıtları hakkındaki beyanları taraflardan sorulup, bu puantaj kayıtlarına itibar edilip edilmeyeceği tartışılarak,

bunun yanı sıra, puantaj kayıtlarına itibar edilmesi gerektiğinin anlaşılması halinde dahi, puantaj kayıtları her gün için ayrı ayrı düzenlendiğinden, puantaj kayıtları mevcut olmayan günlerde davacının çalışıp çalışmadığı araştırılarak, çalışma gün ve saatlerinin davacının hizmet dönemi itibari ile tespit edilmeksizin fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti taleplerinin reddi hatalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma ilamına Mahkeme tarafından uyulmuştur.

Bozma ilamında “işyerine ilişkin Bölge Çalışma Müdürlüğü'nün olağan/genel denetimler sonucunda hazırladığı raporlar, eki ve dayanağı olan tüm belgeler ile birlikte (işveren beyan tutanakları, işçi beyanları ve sair tüm dayanak ve eki belgeler) ile birlikte celbedilmesi” belirtilmiş ise de Mahkeme tarafından bozma ilamına uygun şekilde yazılan müzekkereye cevaben Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü Bahçelievler Hizmet Merkezi “Hizmet Merkezimiz kayıtlarında yapılan araştırmada davacı ...'nin davalı işyeri ...

Gıda ve San. Ltd. Şti. ile ilgili herhangi bir başvurusuna rastlanmamıştır” şeklinde cevap verilmiştir.

Oysa, Çalışma ve Sosya Güvenlik Bakanlığı İstanbul Bölge Müdürlüğü'ne davacının davalı hakkında bir kısım şikayeti olduğu dosya kapsamından anlaşıldığından, ayrıca, işyeri hakkında sadece davacının yaptığı şikayet üzerine yapılan soruşturma evrakı değil dava konusu dönemi kapsayan tüm incelemelerin getirtilmesi gerektiğinden yapılan araştırmanın yetersiz olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, taraflardan da sorularak, gerekirse Mahkeme yazısına dosya kapsamındaki inceleme belgelerinin fotokopileri de eklenerek “davacının şikayeti üzerine yapılan veya talep dönemi içinde davacının şikayeti olmaksızın gerçekleştirilen işyerine ilişkin Bölge Çalışma Müdürlüğü'nün olağan/genel denetimler sonucunda hazırladığı raporlar, eki ve dayanağı olan tüm belgeler ile birlikte (işveren beyan tutanakları, işçi beyanları ve sair tüm dayanak ve eki belgeler) ile birlikte gönderilmesi” için İş Kurumu'nun ilgili birimlerine ve sair gerekli kurumlara müzekkere yazılarak bozmadaki belgeler celbedilmelidir.

Diğer taraftan, bozma sonrası alınan bilirkişi raporu denetime elverişli olmadığı gibi örnek olarak bazı dönemlerde haftalık 81 saat, 51 saat gibi sürelere denk düşen fazla mesai sürelerinin hesaplandığı görülmüştür. Hayatın olağan akışına aykırı olan bu fazla mesai sürelerine nasıl ulaşıldığı, belirsizdir. Rapor denetlenememektedir.

Kaldı ki, hesaplanan bu fazla mesai sürelerinin dava dilekçesindeki talebi dahi aşıp aşmadığıda denetlenememektedir.

Bozma üzerine alınanı bilirkişi raporunun tümü hükme esas alınamaz.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, gerekmesi halinde yeniden keşif yapılarak ve davacının fazla mesaisine konu dönemde mevcut çalışma koşulları somut şekilde ortaya konarak denetime elverişli bir rapor ile sonuca gitmektir.

3-Bilirkişinin irdelediği işyeri kayıtları doğrudan doğruya fazla mesaiye ilişkin olmadığından makul oranda takdiri indirim yapılmaması da hatalıdır.