Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/19617 K.2017/5932

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davacı ... Denizcilik Liman İşletmeciliği Nak. Tur. İnş. ve Tic. A.Ş.'nin davasının reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı-karşı davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının asıl işvereninin ... Uluslararası Liman İşletmeciliği A.Ş. olan taşeron firma ... Denizcilik şirketinde 2007 yılından itibaren çalışmaya başladığını, iş akdinin ücret alacağı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmemesi ve SGK primlerinin eksik yatırılması nedeniyle haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek,kıdem tazminatı,fazla mesai ücreti,yıllık izin ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle zaman aşımı def'inde bulunduklarını, davacının müvekkili şirketin alt işvereni olan davalı Uğursan Şirketi işçisi olduğunu, müvekkili şirket çalışanı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı-Karşı Davacı ... şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle zaman aşımı itirazlarının bulunduğunu, ... A.Ş'nin müvekili şirket ile arasındaki liman yük tahmil tahliye sözleşmesini 29/08/2014 tarihinde feshederek bu faaliyetleri ... Denizcilik LTD. ŞTİ. ünvanlı firmaya verilmesi üzerine davacı işçinin gerçekte iş akdi feshedilmediği halde bu firmayla iş görüşmesi yaptığını savunarak,davanın reddine karar verilmesini ve karşı davasında davacı işçinin müvekkili şirkete önel tanımadan iş akdini sonlandırdığını, ancak bundan sonra fiilen iş yerini devir alan Ahtapot Denizcilik LTD. ŞTİ. nezdinde çalışmasını sürdürebilmiş ise de 4857 sayılı İş Yasasının 17. maddesi gereği ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olduğunu ileri sürerek, ihbar tazminatını istemiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 29.03.2016 tarih ve 2016/3349 Esas, 2016/7323 Karar sayılı bozma ilamı ile özetle;"...Fazla mesai ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır. Davacı (karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin fazla mesai yaptığını, günde 13 saat kimi zaman 15 saat çalıştığını ancak fazla mesai ücretinin ödenmediğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı (karşı davacı) ...

Denizcilik Liman İşletmeciliği A.Ş.'nin üç vardiyalı sistem dahilinde çalışıldığını savunmasına rağmen dinlenen taraf tanıklarının beyanlarına göre işçilerin vardiyasından dört saat önce ya da vardiya bitiminden sonra 4 saat daha çalıştırıldığı ve haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır. Dosya içeriğindeki deliller dikkate alındığında bilirkişinin ve buna itibar eden mahkemenin kabulü yerindedir.

Ancak haftalık 18 saat fazla mesai tanık anlatımları ile tespit edilmiş olup kayda dayanmamaktadır. Bu itibarla işçinin ihtirazi kaydının bulunmaması nedeni fazla mesai tahakkuku bulunan tüm ayların dışlanması yerine, bazı aylara ait bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının sembolik olduğu gerekçesi ile mahsubu hatalı olmuştur. Fazla mesai tahakkuku bulunan tüm aylar hesaplamalarda dışlanmalıdır.

Davacı (karşı davalı) vekili kısmi olarak açtığı davada bilirkişi raporundan sonra verdiği ıslah dilekçesinde davalı tarafın ıslaha karşı ileri sürmesi muhtemel zaman aşımı savunmasını dikkate alarak talepte bulunmuştur. Davacı (karşı davalı) vekilinin yaptığı hesaplama denetime elverişli ve doğru ise de, mahsup edilen fazla mesai ücretinin dikkate alınmaması nedeni ile davalı taraf aleyhine olacak şekilde eksiktir.

Davalı (karşı davacı) ve davalı şirketin süresinde ve usulünce ileri sürdüğü ıslah zaman aşımı alınacak ek hesap raporu ile değerlendirilmelidir. Yapılacak iş yukarıda yazılı bozma nedenleri ilgili alınacak ek hesap raporu ile işçilik alacaklarını belirlemek ve davalı taraf yararına oluşan kazanılmış hakları ihlal etmeden bir karar vermek olmalıdır. O halde davalı (karşı davacı) ...

Denizcilik Liman İşletmeciliği A.Ş'nin ve davalı ...Ş'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece özetle, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama,toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davanın ve karşı davanın kısmi dava olarak açıldığı ve görüldüğü, davacının asıl işvereni ... Liman İşletmeciliği AŞ. alt işvereni davalı ...

Denizcilik Liman İşletmeciliği Nak.Tur.İnş.Tic.AŞ. olan iş yerinde çalıştığı, iş akdinin davacı işçi tarafından fazla çalışma, ulusal bayram genel tatillerde çalışma ücretlerinin ödenmemesi, alt işverenlik sözleşmesinin 29.08.2014 tarihinde feshedilmesi ve alt işveren davalının davacıya başka yerde iş gösterme imkanı olmaması sebebiyle haklı nedenle feshedildiği, haklı işçi feshinin sonucu olarak davacının kıdem tazminatı ve fesihte kullandırıldığı yada ücretinin ödendiği ispatlanamayan yıllık izin ücretine hak kazandığı,

ispat yükü kendisinde olan davacı işçi tarafın tanık beyanlarıyla fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatillerde çalışma olgusunu ispatladığı bu ücret kalemlerinde ispatın kaydi olmaması sebebiyle %30 hakkaniyet indirimi yapılmasının uygun olacağı, iş akdinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedilmesi sebebiyle, davalı-karşı davacı Uğursan şirketine ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünün bulunmadığı, itibar edilen denetime elverişli bilirkişi raporu ve bozma sonrası alınan ek raporuyla davacının alacak ve tazminatlarının ortaya konduğu,

fazlaya ilişkin taleplerin subut bulmadığı sonucuna varılarak davanın kısmen kabulüne, karşı davalı Uğursan şirketinin davasının reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili süresinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece bozma ilamına uyularak davalı vekilinin ıslaha karşı itirazının değerlendirilmesi için bilirkişiden ek rapor alınmış ise de; bilirkişi raporundaki hesap tarzı hatalıdır. Şöyle ki;davacı kısmi dava açmış olup,dava dilekçesinde 1000,00 TL fazla mesai alacağını istemekle bu tutar için zamanaşımı kesilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ıslaha karşı zamanaşımı itirazı değerlendirildikten sonra hesap edilen fazla mesai ücretine dava dilekçesi ile talep edilen miktar da eklenerek toplam fazla mesai ücretinin belirlenmesi gerekirken sadece zamanaşımı define göre ıslah sonrası fazla çalışma ücretinin hesap edilmesi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç: