Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/20559 K.2017/8871

Yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Yerel mahkeme kararının davalılar avukatlarınca temyizi üzerine, Dairemizin 17.09.2012 Gün, 2011/46809 Esas, 2012/30227 karar sayılı kararıyla kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece bozma kararına direnilmesi ve bu kararın davalılar vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 22.03.2017 Gün, 2015/9-1664 Esas, 2017/529 Karar sayılı kararıyla Mahkemece bozma kararı sonrasında yapılan yargılamada davacı vekili tarafından ibraz edilen sendika üyeliğine ilişkin belgeler değerlendirilmek suretiyle verilen davanın kısmen kabulüne dair karar, bozmadan önce var olmayan belgelere dayandığından, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmayıp, yeni bir hüküm niteliğinde olduğu, hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye ait olduğu gerekçesiyle temyiz incelemesi yapılmak üzere dosya Dairemize gönderilmiştir.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, baştan beri Davalı ... A.Ş.'nin işçisi olmasına rağmen, sendikalı işçiler gibi ücret almasının önüne geçmek için muvazaalı alt işverenlik ilişkisi kurularak diğer davalı ... A.Ş.'nin işçisi gibi gösterildiğini ve eksik ücret ödendiğini belirterek, ücret farkları, fazla çalışma ücreti farkı, tatil ücreti farkları, ikramiye farkı ve TİS'den kaynaklanan sosyal yardım alacakları farklarının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... A.Ş., gemiadamı ihtiyaçlarını gidermek için hizmet alımı ihalesi yaparak, anlaşma gereği ihaleyi kazanan diğer davalı ... A.Ş.'nin işçilerini kendi gemilerinde çalıştırdıklarını, muvazaanın söz konusu olmadığını, davacının sendikalı olmadığı için ücretinin farklı olduğunu belirtmiştir.

Davalı ... A.Ş., hizmet alımı ihalesini kazanarak davacıyı, diğer davalıya ait gemilerde çalıştırdıklarını, muvazaanın söz konusu olmadığını, davacının sendikalı olmadığını belirtmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, aksine personel teminine yönelik muvazaalı bir ilişki olduğu bu nedenle ... A.Ş. çalışanı olarak hizmet sözleşmesi imzalayan davacının eşit davranma borcu ile Anayasa’nın eşit işe eşit ücret ilkesi ve eşitlik prensibi gereğince aynı işi yapan ... A.Ş. çalışanı ile aynı haklardan faydalanması gerekeceği, davacıların sendika üyesi olduğu dosyada üye kayıt fişlerinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık gemiadamı olarak hizmet alınan ... A.Ş. işçisi olarak diğer davalıya ait gemide Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan davacının, davalı ... A.Ş'nin taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesinden yararlanıp yararlanmayacağı, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve muvazaa tespitinin hangi normatif düzenlemelere göre yapılacağı noktalarında toplanmaktadır.

Deniz İş Kanununda alt işveren-asıl işveren kavramına ise hiç yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu, asıl-alt işveren ilişkisinde asıl işverenin de işçiler açısından alt işverenle birlikte sorumluluğunu düzenlemiş, bunun yanında bazı muvazaa kriterlerine yer vermiştir. 4857 sayılı İş Kanununda kurala bağlanan alt işveren uygulamasının Deniz İş Hukukunda bire bir ve kıyasen uygulanması olanağı yoktur.

Ancak sosyal güvenlik boyutu dikkate alındığında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanunu’nun genel kanun olması nedeni ile asıl-alt işveren tanımı ve sorumluluğuna ilişkin 12. maddesindeki düzenleme Deniz İş Kanunu uygulaması bakımından kabul edilmelidir.

Anılan maddenin son fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur”.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bu anlamda bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Dosya içeriğine göre davalı asıl işveren ... A.Ş.'ye ait gemide diğer davalı şirket kaydında gemiadamı olarak çalışan davacı, 08.03.2006 tarihinde işverenin ... A.Ş. olduğunu belirterek, adı geçen davalının taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesini imzalayan iş kolundaki sendikaya üye olmak için başvurmuştur. Üye sendika ile davalı ... A.Ş. 01.01.2005-31.12.2006 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmesini 15.10.2005 tarihinde imzalamıştır. Davacının sendika üyeliğinin davalı ... A.Ş.'ye bildirilip bildirilmediği dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Hükme esas bilirkişi raporunda ise davacının fark işçilik alacakları hesaplanırken, üyelik tarihinden önceki tarihi kapsar şekilde hesaplama yapılmıştır.

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre;

Davalılar arasıdaki hizmet alım sözleşmesi incelendiğinde bir işin ve hizmetin bir bölümünün verilmediği, toplam 500 gemi adamının çalıştırılmasına ve işçi teminine yönelik olduğu, yasalarımızda işçi teminine yönelik açık düzenleme bulunmadığı Borçlar Kanunu’nun genel muvazaa kriterlerine göre davacının başlangıçtan itibaren ... A.Ş.'nin işçisi olduğu anlaşıldığından mahkemenin davalılar arasında muvazaa bulunduğu yönündeki değerlendirmesi isabetlidir.

Ancak davacının sendika üyeliğinin asıl işveren ... A.Ş.'ye bildirildiği tarih yararlanma tarihi olacağından, bu tarih araştırılmalı ve buna göre Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden faydalanıp faydalanmayacağı belirlenmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.