Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/20656 K.2017/8724

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, işveren aleyhine işe iade davası açıldığını, mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, kararın Yargıtay tarafından onandığını, davacının işe başlatılması için işverene başvuruda bulunulduğunu ancak işveren tarafından davacının işe başlatılmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, işe başlatmama (iş güvencesi) tazminatı, fazla çalışma ücreti ve boşta geçen süre ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, iş akdinin geçerli nedenlerle feshedildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemenin ilk kararı Dairemizin 2012/29734 Esas 2014/30577 Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ve yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bozmadan sonra verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Karar Dairemizin 2015/29350 Esas, 2015/31154 Karar saylı bozma ilamında özetle:"Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda da belirtildiği üzere. "Şahit beyanlarına göre zorunlu ara vermeler indirildikten sonra günde 5 saat çalışıldığı sonucu çıkmaktadır. Hesaplama ona göre yapılmıştır..." denmiş ve hesaplama yapılmıştır. Yapılan hesaplamadan, bu 5 saatin günlük fazla çalışma süresi olduğu anlaşılmakta ise de bu sürenin nasıl bulunduğu anlaşılamamıştır.

Bu hesaba göre davacının haftalık fazla çalışma süresi 6 gün x 5 saat = 30 saat, aylık fazla çalışma süresi 4 hafta x 30 saat = 120 saat ve yıllık fazla çalışma süresi 12 ay x 120 saat = 1440 saat olmaktadır ki bir işçinin bu şekilde her gün 5 saat fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Ayrıca, fazla çalışma süresi haftalık hesaplanmalıdır. Raporda, hesaplamanın günlük yapıldığı tespit edilmiştir.

Yine, davacının yıllık izinde olduğu günlerin ve genel tatil günlerinin fazla çalışma süresinin hesabında nazara alınmaması gerekir. Rapordan, bu günlerin dışlanıp dışlanmadığı anlaşılamamaktadır. Rapor tüm bu yönleriyle hem hatalıdır hem de denetime elverişli değildir.

Mahkemece yapılması gereken, yukarıda yazılı ilke kararımızda belirtilen esaslar dahilinde, yeni bir bilirkişiden rapor aldırmak ve sonucuna göre fazla çalışma ücreti alacağı konusunda karar vermektir."gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak ek rapor alınmış ve yargılama devam ederken davacı vekili saklı tuttuğu fazla çalışma alacakları yönünden ek dava açarak fazla çalışma ücreti farkının davalıdan tahsilini talep etmiş, bu dava yönünden birleştirme kararı verilerek asıl dava ve ek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar davacı vekili ile davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı açılan ek davada cevap dilekçesini ıslah suretiyle zamanaşımı def'inde bulunmuştur.

Bu dilekçenin davacı tarafa tebliğ edilmediği, birleştirilen davanın duruşmasında diyecekleri sorulduğunda kabul etmediği anlaşılmaktadır.6100 Sayılı HMK'nun 178. maddesi gereğince; "Islah eden taraf, ıslah sebebiyle geçersiz hale gelen işlemler için yapılan yargılama giderleri ile karşı tarafın uğradığı ve uğrayabileceği zararları karşılamak üzere hakimin takdir edeceği teminatı bir hafta içinde mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Aksi takdirde ıslah yapılmamış sayılır." hükmü gereğince davalının ıslah üzerine geçersiz hale gelen işlemler için yapılan yargılama giderlerinin ödenmesi için davalı tarafa anılan madde gereğince işlem yapılmadan davalı ıslahının kabul edilmesi hatalıdır.

3-Davacının fazla çalışma alacağı hesaplanıp % 30 takdiri indirimden sonra kalan miktarın dava ve ek davaya göre hüküm altına alınması gerekirken takdiri indirim sonucu kalan miktarın asıl davadan bağımsız olarak ek davadada hüküm altına alınarak mükerrer ödemeye neden olacak şekilde hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: