Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/20671 K.2017/9062

Davacı vekili, davacının 05.07.2013 tarihinden sözleşmenin fesih edildiği 31.12.2014 tarihine kadar davalı ... bünyesinde ara vermeden diğer davalı şirkette ise iş sözleşmesine bağlı olarak 01.03.2014 ile 31.12.2014 tarihleri arasında özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davalılar arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi olduğunu, feshin davacının...

Sendikası üyesi olması nedeniyle yapıldığını iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespiti ile iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi halinde, 4857 sayılı iş kanunun 21. maddesine göre davacının davalı işyerine başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın tazminat miktarının 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu Sözleşmesi Kanunun 25. maddesi uyarınca davacının 1 yıllık ücreti tutarından az olmamak üzere ve brüt ücreti tutarında belirlenmesi,

kararın kesinleşmesine kadar boşta geçen süreler nedeniyle 4 aylık sosyal hakları ile brüt ücret tutarında ücreti ve diğer haklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 08.12.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile; davacının fesih tarihinde ... Sendikası üyesi olmasının yanı sıra ve aynı zamanda ... Bölge sekreteri olduğunu, dolayısıyla ... sendikasında yönetici olduğunu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunundaki İşyeri sendika temsilciliğinin güvencesini düzenleyen 24/3 hükmünden yararlanabildiğini, 6356 sayılı kanun ve 4857 sayılı İş kanunu hükümlerine aykırı feshin geçersiz olduğunu iddia ederek; 26.01.2015 tarihli dava dilekçesini HMK.nun 176. maddesi uyarınca ıslah etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının iş akdinin belediye tarafından değil diğer davalı şirket tarafından feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, davacının davasını asıl işveren sıfatıyla yalnızca belediyeye yöneltmesi gerektiğini, davalı kurum ile şirketleri arasında gerçek anlamda bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, işçilerin çalışacak bölümleri, haftalık programları ve mesailerinin Belediye görevlilerinin belirlediğini, davacının davalı belediyenin işçisi olduğunu, müvekkili şirketin sadece ihale alıcısı konumundaki taşeron firma olduğunu, davalıdan aldığı ihalenin sona erdiğini, şirket bünyesinde iade edilecek bir işte bulunmadığını, işe iade ile ilgili sorumluluğun tamamen ...Büyükşehir belediyesine ait olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, fesih bildiriminin yazılı olarak yapılmasının ve fesih nedeninin açık ve kesin olarak bildirilmesinin zorunlu olduğu, işverenlikçe bu gerekliliğe uyulmadığı, ispat külfeti altındaki işverenlikçe geçerli feshin varlığı kanıtlanamadığı, davalı belediyenin asıl işveren sıfatı ile kararın parasal sonuçlarından alt işverenle birlikte sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dosya içeriğine göre; davalı ...'de özel güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş akdine 31.12.2014 tarihinde yazılı bir fesih bildiriminde bulunulmaksızın son verildiği, davalı şirketin cevap dilekçesi ile feshin nedeninin ihale süresinin sona ermesi olduğunu beyan ettiği ancak bildirilen bu nedenin haklı ya da geçerli bir fesih nedeni olmadığı anlaşıldığından, mahkemece feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının davalı şirkete ait işyerindeki işe iadesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenle davalıların bu yönü kapsayan temyiz itirazları yerinde değildir.

Dava konusu olayda uyuşmazlık feshin, sendikal nedene dayanıp dayanmadığı noktasında olup, mahkemece bu konuda yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25. maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.

İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21. maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, 20.08.2014 tarihinde sendikal nedenle 10 işçinin işten çıkartıldığını, devamında işyerinde sendikal baskıların devam ettiğini ve davalı alt işveren şirketin Toplu İş Sözleşmesi'nin getirdiği yükümlülüklerden kurtulmak için işçilere sendika üyeliğinden istifa konusunda baskı yaptığını ve aksi halde iş akitlerinin sona erdirileceğinin sözlü olarak bildirildiğini, üyelikten istifa etmeyen 117 kişinin iş akdine 31.12.2014 tarihinde son verildiğini, sendikal baskılar nedeniyle Toplu İş Sözleşmesi'nin getirdiği mali haklardan yararlanmak için hiçbir işçinin başvuruda bulunamadığını, işten çıkarılan işçiler yerine yeni işçi alımı yapıldığını öne sürmektedir.

Davalılar arasında 28.02.2014 tarihinde imzalanan hizmet alım sözleşmesine göre 01.03.2014-31.12.2014 tarihleri arasında 500 özel güvenlik personeli çalıştırılacağı kararlaştırılmıştır.

Dosya içeriğinden, davalı ...'de alt işveren işçisi olarak çalışan 500'e yakın işçi bulunduğu ve 31.12.2014 tarihinde bu işçilerin tamamının iş akdine 18 (işin sona ermesi) SGK kodu ile son verildiği, bu işçilerden 300'ünün 11.12.2014 tarihinde 2015 yılı güvenlik hizmet alım işi için yapılan ihaleye itiraz nedeniyle ihalenin sonuçlanmaması üzerine, 01.01.2015-18.04.2015 tarihleri için davalı alt işverende, 19.04.2015 tarihinden itibaren ise dava dışı ... Up... Şirketi ve... Güvenlik Ortaklığı Şirketinde çalıştırılmaya devam ettirildikleri, 200 işçinin işe başlatılmadığı, bu işçilerden 117'sinin Güvenlik İş Sendikası üyesi olduğu, 83'ünün ise sendika üyesi olmadığı anlaşılmaktadır.

...

Sendikası cevabi yazısından, ...Büyükşehir Belediyesi işyerinde feshe yakın tarihlerde 500 özel güvenlik personeli çalıştığı, 09.02.2014 tarihinde sendika tarafından yetki tespit başvurusunda bulunulduğu ve Bakanlıkça 27.03.2014 tarihli yazıyla toplamda 962 işçisi olduğu anlaşılan davalı şirkette, 391 çalışanın sendikaya üye olduğu tespit edilerek işletme düzeyinde yetki belgesi verildiği, 01.07.2014 tarihi itibariyle bu sayının 356 olduğu, yetki aldığı tarihten itibaren işyerinde yapılan baskı nedeni ile 210 üyenin istifa ettiği, 21.08.2014 tarihinde 10 sendika üyesinin, 31.12.2014 tarihinde ise 117 sendika üyesinin işten çıkarıldığı,

sendikadan istifa eden 210 işçiden 147 işçinin halen davalı ...'de çalıştığı, sendikanın 17.07.2014 tarihinde alt işveren ... Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Ltd.

Şti. ile toplu iş sözleşmesi görüşmelerine başladığı ancak hiçbir konuda anlaşma sağlanamaması üzerine 6356 sayılı Yasa gereği arabulucu atandığı, arabulucu raporunda anlaşmazlık tutanağı tutulduğundan, 6356 sayılı Yasa gereği sendika tarafından Yüksek Hakem Kurulu Başkanlığına müracaat edildiği ve Yüksek Hakem Kurulu tarafından 09.12.2014 tarihli kararı ile davalı alt işveren şirket ile ...

Sendikası arasında 15.05.2014 tarihi ile 14.05.2016 tarihleri arasında geçerli olmak üzere toplu iş sözleşmesi bağıtlandığı görülmektedir. Mahkemece ... Sendikasından 2015 yılı Ocak ayı bordrosuna göre kaç sendika üyesi işçinin bulunduğunun bildirilmesi istenmiş ve sendika bu sayıyı 1 olarak bildirmiştir. Oysa sendika tarafından az yukarıda bildirilen sayılar dikkate alındığında işyerinde sendikalı sayısının daha fazla olduğu sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenle sendika yazısının denetime elverişli olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

Mahkemece, gerektiğinde yeniden bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle, sendikanın hali hazırda kaç üye işçisi bulunduğu, kaç üyenin istifa ettiği, kaçının iş akdine son verildiği, üyelerden kaçının istifa ederek çalışmaya devam ettiği, denetimin sağlanması açısından tablolaştırmak suretiyle ve tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilmelidir.

Belirlenen sendika üyesi işçilerin Toplu İş Sözleşmesinden faydalandırılıp faydalandırılmadıkları, işyerine 31.12.2014 tarihinde yapılan fesihlerden sonra gerek davalı şirketin hizmet vermeye devam ettiği Nisan ayına kadar, gerekse Nisan ayından sonra ihaleyi alan dava dışı şirket ortaklığı döneminde yeni işçi alımı olup olmadığı, var ise bu işçilerin ... Sendikasına üye olup olmadıkları da araştırılmalıdır. Yine ...

Sendikasına üye olmadığı halde 31.12.2014 tarihinde iş akdi sona erdirilen 83 işçinin sendikadan istifa eden işçiler olup olmadığı, bu işçiler arasında ...Sendikasına üye işçiler olup olmadığı denetime elverişli şekilde tespit edilmelidir.

Mahkemece belirtilen yönlerden araştırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak, davalı işverenin işyerinde bağıtlandığı anlaşılan Toplu İş Sözleşmesi'nden yararlanılmasını önlemek ve işyerinde ... Sendikasının gücünü kırmak ve/veya ...Sendikasını etkili kılmak amacıyla işçi çıkarımı yoluna gidip gitmediği, bir başka deyişle feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Feshin sendikal nedene dayandığının tespiti halinde davacı vekilinin dava dilekçesinin ıslahı talebi doğrultusunda fesih tarihinde sendika temsilcisi unvanını taşıyan davacı işçi hakkında 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu Sözleşmesi Kanunu’nun 24/3 hükmünün uygulanması gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.

Yukarıda izah edilen nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.