Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/21268 K.2017/10562

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının işe başladığından beri en az 10:00-20:00 saatleri arasında, Pazar günleri de 13:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, hafta içi 1 gün izin kullandığını, maaşa ilaveten her ay satışa göre değişen oranlarda 150-250 TL. Arasında prim aldığını, işyeri müdürünün sürekli davacıyı baskı altında tuttuğunu, davacıyı istifaya zorladığını, davalının nezdinde sürekli kötü göstermeye çalıştığını, davacının iş aktinin haksız feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının ... mağazasında 27/11/2008 tarihinde işe başladığını, 10/09/2011 tarihinde Bahariye mağazasına geçtiğini, davacının ...'nda çalışırken dahi çalışma arkadaşları ile uyumsuzluğu nedeni ile şikayet aldığını, hatta bir keresinde müşterilerden birinin davacıyı şikayet ettiğini, davacının savunmasının alındığını, müşterilerle ve iş arkadaşları ile uyumsuzlukları nedeni ile tekrarlanmaması ihtarı ile ... mağazasına geçirildiğini ama burda da sözlü -yazılı uyarılara rağmen aynı hal ve hareketleri sürdürdüğünü, sık sık işe geç geldiğini, çalışma arkadaşlarına, amirlerine olmayacak tavırlar gösterdiğini,

amirleri tarafından verilen talimatları yerine getirmediğini, İş Kanunu'nun 25/2-h-d maddesine göre hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar ve başka işçiye sataşmaktan haklı nedenle davalı tarafından iş aktinin feshedildiğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, işverenin ... mağazasında çalışma saatlerinin vardiyalı sisteme göre 10:00-18:00 ile 14:00-22:00 saatleri arasıdna olup günde 1 saat ara dinlenmesi bulunduğunu, davalının cadde mağazasında ise çalışma saatlerinin 09:30-19:30 saatleri arasında günde 1,5 saat ara dinlenmesi ile olduğunu, haftada 45 saatin üzerinde çalışmadığını, istisnaen fazla mesai yapmış ise ödendiğini,

giriş çıkış kayıtları tutulduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kıdem-ihbar tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarına ilişkin kısmi alacak davası olduğunu, Mahkeme'nin 07/11/2013 tarih 2012/1064 Esas 2013/538 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, bu kararın taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 10/03/2015 tarih, 2013/15395 E.-2015/9861 K. sayılı kararı ile bozulduğunu, bozmaya uyulduğunu, Yargıtay bozma ilamı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

bozma ilamında davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu taleplerin reddedilmesi ve eksik araştırma ve inceleme ile fazla mesai ücreti alacağının reddinin bozma nedeni olarak belirtildiği, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunu ispat külfeti işverene aittir.

Bozma ilamında ayrıntılı olarak belirtildiği üzere davalı işverence haklı fesih iddiasının ispatlanamadığı, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı sonuç ve kanaatine varıldığı, fazla mesai hususunda bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırmada taraf vekillerinin tanıkların yeniden dinlenmesine gerek olmadığını belirtildikleri, Mahkeme tarafından bozma doğrultusunda gerekli araştırma yapılabilmesi için taraf tanıkları adına davetiye çıkartıldığı, bir sonraki celse sadece davacı tanığı ...'ün geldiği ve beyanının alındığı,

davalı vekilinin tanık dinletmekten vazgeçtiğini beyan ettiği görülmekle, fazla mesai alacağı hususunda yapılacak başkaca araştırma kalmadığı anlaşıldığından Yargıtay bozma ilamında belirtilen hususlar doğrultusunda ek rapor tanzimi için dosya yeniden hesap bilirkişisine verilmiş, bilirkişi ... tarafından hazırlanan hukuka uygun ve denetime elverişli 01/08/2016 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplamaların doğru ve yerinde olduğu, davacının net, 5.400,84 TL kıdem tazminatı, 2.171,10 TL ihbar tazminatı, %30 hakkaniyet indirimiyle 4.463,90 TL fazla çalışma ücreti, 334,77 TL genel tatil ücreti alacaklarının bulunduğu,

hafta tatili ücreti alacağı isteminin yerinde olmadığı gerekçesi ile ulusal bayram genel tatil ücreti haricindeki taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dava tarihinin 21/12/2012 olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında 30/04/2015 yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır.

Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir.

İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9. HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9. HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9. HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9. HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 . maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı mağazada satış danışmanıdır. Bordrolarda davacıya atfen imza ve prim ödemeleri görünmektedir. Dava dilekçesinde yapılan satışa göre değişen prim aldığından bahsedilmiştir. Fazla mesai hesabında aldığı primler ise değerlendirilmemiştir. Bu durumda fazla mesai ücreti alacağının sadece %50 zamlı kısmının hesaplanması gerekmektedir. Fazla çalışmanın buna göre hesaplanması için kararın bozulması gerekmiştir.