Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/21981 K.2018/6266

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu kabul etmiş ve işe iade davasının reddine karar vermiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankada 20/12/2010-30/04/2015 tarihleri arasında en son müşteri iletişim merkezi grubunda yetkili olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 27/04/2015 tarihinde yapılan fesih bildirimi ile 30/04/2015 tarihi itibariyle feshedildiğini, fesih gerekçesinin gerçeğe, fiili duruma ve iş yasasının emredici hükümlerine aykırı olduğunu ileri sürerek, davalı tarafından yapılan feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve yasal sonuçlara hükmedilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili banka tarafından alman karar ile, ... Operasyon ve Teknoloji Merkezinde yürütülen çağrı merkezi ve operasyon ve satış ... bölümünün işlerinin, ... operasyon ve çağrı merkezi tarafından yürütülmeye devam edeceğini, teklif edilen görev ve kariyer fırsatlarından hiçbirini davacının kabul etmemesi ve kadro ihtiyacı olan pozisyonlar dışında diğer boş pozisyonlarda görev almak istememesi ve davacının başka bir iş kolunda da istihdamının mümkün görülmemesi sebepleriyle son çare olarak davacının iş sözleşmesinin 4857 Sayılı Yasanın 17. ve 18. maddeleri çerçevesinde feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece Mahkemesince, davalı işverence yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu:

Karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı işverence yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasıyla işe iade davasının reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz başvurusu:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

F) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir”.

Getirilen bu düzenleme ile işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak ya da iş akdini feshetmek zorunda kalmaktadır. Böylece işçi sadece kıdem tazminatı değil, sözleşmenin işveren feshine bağlanan bütün haklarını isteyebilmekte, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşulları varsa feshin geçersizliğini ve işyerine iadeyi talep edebilme olanağını elde etmektedir.

Başka bir anlatımla, işverenin iş akdinde esaslı bir değişiklik yapmak istediği durumlarda işçinin feshe zorlanması yerine sözleşmeyi fesih riski işverene yüklenmektedir.

İşveren tarafından iş şartlarında yapılan değişiklik, işverenin yönetim hakkı kapsamında kalıyorsa esaslı değişiklik sayılmaz. Kısaca, işveren yönetim hakkının kapsamında bulunan konularda tek taraflı değişiklik yapabilir. İşverenin yönetim hakkı yasadan, sözleşmeden ve işyeri uygulamasından kaynaklanabilir. Bu konuda en yaygını, işçinin imzaladığı sözleşme veya sözleşmenin eki niteliğindeki yönetmelik hükümleri ile değişiklik yapılmasını kabul etmesidir.

Ancak yönetim hakkı kapsamında kalan değişikliğin, işçinin kişilik haklarına, emredici kurallara ve ahlaka aykırı olmaması, işverenin bu hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanması gerekir. Bir başka anlatımla, işveren yönetim hakkı kapsamında kalan değişiklik yetkisi, sözleşme özgürlüğünün sınırları kapsamında incelenmeli, dar yorumlanmalı ve işverenin bu hakkı keyfilik denetimine tabi tutulmalıdır.

Yönetim hakkı kapsamında kalan veya sözleşme ile kabul edilen ve geçerli sayılan değişikliklerde, işçinin işverenin bu talimatına uyması gerekir. Aksi halde, değişiklik esaslı değişiklik olmadığından işveren, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. h maddesi uyarınca ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etme veya görev yerine gitmemekten dolayı aynı maddenin g fıkrası uyarınca devamsızlık nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkına sahiptir.

Her iki durumda da işçi iş görme borcuna aykırı davranmaktadır. İşveren haklı fesih yerine nedeni belirtmek, yazılı yapmak ve işçinin savunmasını almak sureti ile iş sözleşmesinin geçerli nedenle de feshedebilir.

Somut uyuşmazlıkta, davalıya ait ... ilindeki işyerinde görev yapan davacıya, ... ilinde kurulan operasyon ve çağrı merkezinde görev almak, ... dışındaki şubelerde görev almak ve bu iki seçeneğin kabul edilmemesi halinde işyerinde ayrılmak şeklinde üç seçenek sunulmuştur. Davacı işçi il dışındaki görevlendirilme tekliflerini kabul etmemiştir.

Davalı işçinin görevlendirmeyi kabul etmeme ve işten ayrılmanın birlikte sunulduğu seçeneği işaretlemesi işçinin feshi olarak değerlendirilemez. Esasında böyle bir teklif 4857 sayılı 22. Maddesine de aykırıdır. İşçinin İş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak yada esaslı değişikliğin geçerli nedene dayandığını veya fesih için başka geçerli bir nedeni olduğunu belirterek iş sözleşmesini feshetmesi gerekir.

İşçinin esaslı değişikliği kabul etmemesi, tek başına işverenin iş sözleşmesini haklı veya geçerli nedenle feshettiği şeklinde yorumlanamaz. Zira 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesindeki düzenleme ile iş sözleşmesini feshetme riski işverene yükletilmiştir. Davalı işveren tarafından iş akdindeki esaslı değişikliğin geçerli bir nedene dayandığı veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğu belirtilip, ispat edilmemiştir. Bu durum karşısında fesih geçersizdir.

Nitekim davacıyla aynı nedenlerle iş akdi feshedilen kişilerin açtıkları işe iade davalarında, yerel mahkemelerce feshin geçersizliğine karar verilmiş ve bu kararlar Dairemizce de onanmıştır. (Örneğin Dairemizin 2016/34219-2018/444 esas-karar. 2017/22559-2017/20571 esas-karar. 2017/21505-2017/20443 esas-karar. 2017/20704- 2017/20171.

2016/11717-2016/14418 esas-karar; sayılı onama kararları) Bu nedenlerle, bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf kanun yolu başvurusunun esastan reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü ile işe iade davasının reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca, Dairemizce hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

G-) HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsili gerektiğinin tespitine,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 8.20 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 2.180,00. TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 172.20 TL. yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8- Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,