Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/22870 K.2017/13591

Dava

Davacı-karşı davalı, asıl davada kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine, davalı-karşı davacı karşı davada ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı-karşı davalı ...'nın avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin asıl işverenin... Uluslararası Liman İşletmeciliği A.Ş. (MIP) olan taşeron firmanın ise Denizcilik Liman İşletmeciliği Nak. Turz. İnş. ve Tic. A.Ş. olan iş yerinde 2007 yılından müvekkili tarafından 29.08.2014 tarihine kadar devam ettiğini, iş akdinin ücret alacağı, fazla mesai çalışmasından doğan alacak, ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmalarından doğan alacak, SGK primlerinin yatırılmaması ve SGK primlerinin eksik yatırılması nedeniyle haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek; kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalıdan MIP vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının fazla mesai yaptığı, yıllık izinlerini kullanmadığı ve diğer alacak kalemleri konusundaki iddialarının zaman aşımına uğradığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalılardan davalı-karşı davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile MIP arasında düzenlenen 15.05.2007 tarihli sözleşme kapsamında MIP'ın kullanımına tahsis ettiği bina, ekipman ve makinelerle... Limanında üstlendiği tahmil-tahliye faaliyetlerinin sözleşmenin MIP'ın tek yanlı feshi sonrasında ekonomik kimliği ve bütünlüğünü korunarak ...Denizcilik Ltd. Şti. Firması tarafından ara verilmeksizin üstlenilerek fiilen devir alındığını, davacının da bu şirket nezdinde önceki aynı görev ve pozisyonunda çalışmaya devam ettiğini, davacının iş akdinin devir öncesinde ve sonrasında müvekkili şirket tarafından sonlandırılmadığını savunmuş ve karşı davasında ihbar tazminatını istemiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 29.03.2016 tarih 2016/5975 Esas, 2016/7375 Karar sayılı bozma ilamı ile özetle;

“Davacı (karşı davalı) vekili, müvekkilinin 2007 yılından iş sözleşmesini feshettiği tarihe kadar aralıksız çalıştığını, bazı dönem çalışmalarının kuruma eksik bildirildiğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına itibar edilerek davacı (karşı davalı) işçinin 26.09.2008-29.08.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilmiştir.

Ancak davacı (karşı davalı) işçinin hizmet cetveline bakıldığında 22.08.2011-04.09.2012 tarihleri arasında çalışmasının bulunmadığı görülmektedir. Davacı (karşı davalı)nın...

4. İş Mahkemesi'nin 2012/851 Esas sırasına kayden iş sözleşmesinin alt işveren ... tarafından feshi nedeni ile açtığı işe iade davasında, mahkemenin verdiği kabul kararının Dairemizin 2013/9466 Esas sayılı ilamı ile bozularak ortadan kaldırılmasına ve davanın süresinde açılmaması nedeni ile reddine kesin olarak karar verildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Bu itibarla davacı (karşı davalı) işçinin çalışmadığı anlaşılan 22.08.2011-04.09.2012 tarihleri arasındaki sürenin, aynı gün temyiz incelemesi yapılan tüm dosyalar için dinlendiği anlaşılan ve çalışma düzenine ilişkin genel durumu anlatan, işçi bazında bilgi içermeyen tanık anlatımlarına itibarla çalışılmış gibi kabul edilmesi doğru olmamıştır.

Kabul şekli bakımından da; Davacı (karşı davalı) işçinin 26.09.2008-29.08.2014 tarihleri arasında çalıştığına ilişkin bilirkişi tespitine itibar edilmesine rağmen gerekçede işçinin 2007-29.08.2014 tarihleri arasında çalıştığı yazılarak kabul ile gerekçe arasında çelişki oluşturulması da doğru olmamıştır. Fazla mesai mesai ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı (karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin fazla mesai yaptığını, günde 13 saat kimi zaman 15 saat çalıştığını ancak fazla mesai ücretinin ödenmediğini iddia etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı (karşı davacı) Denizcilik Liman İşletmeciliği A.Ş.'nin üç vardiyalı sistem dahilinde çalışıldığını savunmasına rağmen dinlenen taraf tanıklarının beyanlarına göre işçilerin vardiyasından dört saat önce ya da vardiya bitiminden sonra 4 saat daha çalıştırıldığı ve haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır.

Dosya içeriğindeki deliller dikkate alındığında bilirkişinin ve buna itibar eden mahkemenin kabulü yerindedir. Ancak haftalık 18 saat fazla mesai tanık anlatımları ile tespit edilmiş olup kayda dayanmamaktadır. Bu itibarla işçinin ihtirazi kaydının bulunmaması nedeni fazla mesai tahakkuku bulunan tüm ayların dışlanması yerine, bazı aylara ait bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının sembolik olduğu gerekçesi ile mahsubu hatalı olmuştur.

Fazla mesai tahakkuku bulunan tüm aylar hesaplamalarda dışlanmalıdır.

4-Davacı (karşı davalı) vekili kısmi olarak açtığı davada bilirkişi raporundan sonra verdiği ıslah dilekçesinde davalı tarafın ıslaha karşı ileri sürmesi muhtemel zaman aşımı savunmasını dikkate alarak talepte bulunmuştur. Davacı (karşı davalı) vekilinin yaptığı hesaplama denetime elverişli ve doğru ise de, mahsup edilen fazla mesai ücretinin dikkate alınmaması nedeni ile davalı taraf aleyhine olacak şekilde eksiktir. Davalı (karşı davacı) ve davalı şirketlerin ıslah dilekçesine karşı süresinde ve usulünce ileri sürdüğü zamanaşımı savunması alınacak ek hesap raporu ile değerlendirilmelidir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece özetle; dosyada belirlenen olgulara göre davacının davalılardan asıl işveren... Uluslararası Liman İşletmeciliği A.Ş.'nin... Limanına gelen dökme sıvı ve dökme katı maddelerinin gemiden-karaya, karadan-gemiye tahliyesi ve yüklenmesi işini üstlenen diğer davalı alt işveren Denizcilik Liman İşletmeciliği Nak. Tur. İnş. Tic.

A.Ş. yanında davacının 29.09.2008-22.08.2011 tarihleri ve 04.09.2012-29.08.2014 tarihleri aralığında belirsiz süreli, tam zamanlı, sürekli iş akdine dayalı olarak en son brüt 1.134,00 TL aylık ücret karşılığı asıl işveren davalı MIP'ın işlerini görmek üzere alt işveren olan davalı-karşı davacı yanında çalıştığı SGK kayıtları, tanık anlatımları ile sabit olup İş akti davacı tarafından alacakları ödenmediğinden haklı nedenle sonlandırıldığının anlaşıldığı, davacının genel tatil ve fazla çalışmaları tanık anlatımları ile belirlendiğinden hesaplamada %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı,

davalılar iş akdinin tazminatı gerektirmeyecek şekilde sonlandığını, davacıya yıllık izinlerini tamamen kullandırıldığını ve haklarının ödendiğini kanıtlayamadığı,dosyaya sunulan ilk bilirkişi raporunun bozma dışında kalan hususları ile bozma sonrası alınan ek bilirkişi raporu oluşa uygun ve denetime elverişli olduğundan bu yönleri ile bilirkişi raporlarına itibar edilerek, davacı fesihte haklı olduğundan karşı davanın reddine, HMK 109. maddeye uygun olarak yürütülen yargılama sonucunda taleple bağlı kalınarak Yargıtay bozma ilamı ve dosya kapsamından davacının davasının kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı-karşı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece bozma ilamına uyularak davalı vekilinin ıslaha karşı yaptığı zamanaşımı def'inin değerlendirilmesi için bilirkişiden ek rapor alınmış ise de; bilirkişi raporundaki hesap tarzı hatalıdır.

Şöyle ki; davacı kısmi dava açmış olup, dava dilekçesinde 1.000,00 TL fazla mesai alacağını istemekle bu tutar için zamanaşımı kesilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ıslaha karşı zamanaşımı def'i değerlendirildikten sonra hesap edilen fazla mesai ücretine dava ile talep edilen miktar da eklenerek toplam fazla mesai ücretinin belirlenmesi gerekirken sadece zamanaşımı define göre ıslah sonrası fazla çalışma ücretinin hesap edilmesi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.