Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/23335 K.2019/22647

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunun kabulüne, HMK.nun 353/1-b-2.maddesine göre mahkeme kararının ortadan kaldırılması ile davanın esası hakkında yeniden karar verilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 20/01/2010-20/06/2012 tarihleri arasında doktor olarak çalıştığını, son ücretinin net 8.500,00 TL olduğunu, aylık ortalama 25 gün nöbet tuttuğunu, fazla mesailerinin ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma ücreti alacağının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davayı kabul etmediklerini, davacının....İş Mahkemesinin 2013/618 esas sayılı dosyasında açmış olduğu davada davacının acil servis nöbet ücret taleplerinin reddedildiğini, davacının iddia ettiği gibi fazla mesai yapmadığını, sözleşme gereği nöbet tuttuğunu, çalışma saatlerinde ara dinlenmelerinin de mevcut olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, davacı tanıkları yeminli anlatımlarında, davacının normal çalışma saatleri dışında da fazla çalışma yaptığı iddiasını doğruladığı, davalı tanıkları ise davacının yalnızca geceleri 18:00-08:00 arası çalıştığını, o dönemde acil serviste nöbetinin 4 hekim tarafından tutulduğunu söylediği, gerek işin niteliği gerekse davacı tanıklarının yeminli anlatımları göz önüne alınarak, davacının fazla çalışma olgusunu ispat ettiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu:

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur..

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle,...İş Mahkemesinde işçilik alacaklarıyla ilgili davanın kesin hüküm teşkil ettiğini, davacının iddialarının haksız olduğunu, ücretinin fazla çalışma süresini de kapsayacak şekilde düzenlendiğini, bilirkişinin her gün fazla mesai yapılıyormuş gibi hesaplama yaptığını ileri sürmüştür.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, taraflar arasında daha önce görülen dosyada bilirkişi Alen Danigyan'ın 05/07/2014 tarihli raporunda davacının davalı işyerinde kısmi süreli iş sözleşmesi ile kısmi zamanlı olarak, Salı, Perşembe ve Cuma günleri çalıştığının belirlendiği, davalı tarafın bilirkişinin bu yöndeki tespitine bir itirazının bulunmadığı, kurum kayıtlarından da davacının dava konusu dönemde aynı ay içerisindeki günlerde başka işyerlerinde çalıştığı, bu nedenle bilirkişi Ali Ender Dicle'nin günde onbuçuk saat çalışmaya göre, haftada 18 saat fazla çalışma yapıldığına ilişkin hesaplamasına göre karar verilmesinin hatalı olduğu,

bunun yanında somut olayda fazla çalışma yapıldığı belirtilen tarihler itibariyle İş Kanununun 69/3. maddesine göre gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemeyeceği, gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiği, buna göre davacının işyerinde haftanın üç günü (Salı, Perşembe ve Cuma günleri) gece çalıştığı dikkate alındığında haftalık fazla mesai sayılması gereken süre 9 saat olduğu,

davalı tarafın istinaf başvurusu bu yönüyle kabul edildiği ve yargılamada bir eksiklik bulunmadığından HMK.nun 353/1-b-2 maddesine göre belirtilen hatanın düzeltilmesi yoluna gidildiği, bilirkişi ...'nin 27/04/2016 tarihli raporunda yaptığı hesaplama dönemlere göre fazla çalışma süresi haftalık 9 saat kabul edilerek değerlendirildiği,

davacının 20/01/2010- 31/12/2010 tarihlerindeki çalışması için 29.120,58.-TL, 01/01/2011-31/12/2011 tarihlerindeki çalışması için 33.679,77.-TL, 01/01/2012-20/06/2012 tarihleri arasındaki çalışması için 17.453.56.-TL olmak üzere toplam 80.253,91.-TL brüt, 57.321,01.-TL net fazla mesai ücreti alacağı bulunduğunun tespit edildiği, ayrıca önceki kararda yapıldığı gibi hakkaniyet indirimi oranı yüzde 35 olarak kabul edildiği gerekçesiyle,

“1-Davalı Vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, HMK.nun 353/1-b-2.maddesine göre mahkeme kararının ORTADAN KALDIRILMASI İLE DAVANIN ESASI HAKKINDA YENİDEN KARAR VERİLEREK Davanın KISMEN KABULÜNE,

a) 57.321,01.-TL net fazla çalışma ücreti alacağından takdiren yüzde 35 oranında hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra mevcut olduğu anlaşılan 37.258.-TL net fazla çalışma ücretinin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

b) Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,” karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı taraflar vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta; davacı ayda ortalama 25 gün gece vardiyası tuttuğunu ve gece vardiyasının ise 18.00-08.00 saatleri arasında olduğunu iddia ederek 7,5 saati aşan gece çalışmaları için fazla çalışma ücreti talep etmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belge ile aynı gün temyiz incelemesi yapılan 2019/7867 E. sayılı dava dosyasının içeriğinden; taraflar arasındaki sözleşmede davacının haftalık çalışmasının hafta içi Salı, Perşembe ve Cuma günü, 18.00-08.00 saatleri arasında olacağının kararlaştırıldığı, bu çalışma süresine göre de aylık sabit bir ücret ödendiği, bunun yanında söz konusu günler haricinde davacının tuttuğu nöbetler içinde ayrı bir nöbet ücreti ödendiği anlaşılmıştır.

Evleviyetle davacının fazla çalışmasının maddi vakıa ile bağlılık kuralı dikkate alınmaksızın belirlendiği görülmekle, bu yönüyle mahkeme kararları isabetsizdir.

Davacı 2019/7867 esas sayılı dava dosyasında nöbet ücreti talep etmiş ve burada kayıtlara göre hafta içi Salı, Perşembe ve Cuma günü 18.00-08.00 saatleri arasındaki çalışmasının dışında tuttuğu nöbetlerin ücretleri hesaplanmış ve nöbet ücreti olarak da hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda davacının tuttuğu nöbetler için ayrıca nöbet ücreti kararlaştırılıp ödendiğinden ve bu nöbetin de fazla mesaisi olamayacağından bu günler için fazla çalışma adı altında alacağın kabulü yerinde değildir.

Öte yandan taraflar haftalık çalışmanın Salı, Perşembe ve Cuma günü 18.00-08.00 saatleri arasında belirleyip bu çalışma için sabit bir ücret kararlaştırdıklarından bu ücretin içine yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın dahil olduğu kabul edilmeli ve yalnız bugünlerdeki çalışmalara hasren haftalık 5,2 saati aşan gece çalışmalarının, fazla çalışma alacağı olarak hüküm altına alınması gereklidir. Hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: