Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/23838 K.2017/13430

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davacının 01/03/2010-08/05/2012 tarihleri arasında hizmetli olarak çalıştığını, sağlık sorunları nedeniyle geçirdiği ameliyat nedeniyle raporlu olduğu sürede davalı işveren tarafından yerine yeni bir işçi alınarak 08/05/2012 tarihinde iş akdinin tek taraflı tazminatsız ve haksız olarak işverence feshedildiğini, aylık ücretinin net 690,00 TL olduğunu, işyerinde 08:30-18:30 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının sağlık raporlarının bitimi sonrasında raporunu yeniletmeyerek işe mazeretsiz olarak gelmediğini, buna ilişkin devamsızlık tutanakları tutulduğunu ve davacıya ihtarname gönderimesine rağmen mazeret bildirmeyerek işe de başlamadığını, davacının iş akdini 18/05/2013 tarihinde haklı nedenle feshettiklerini ve iş yerinin T.C. Milli Eğitim Bakanlığının Yönergesine göre belirlenen saatlerde faaliyet gösterdiğini davacının fazla mesai ücreti talep hakkının olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Mahkemenin ilk kararı Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 2014/9187 Esas, 2014/17645 Karar sayılı ilamı ile özetle ve sonuç olarak : " Taraflar arasında öncelikle iş akdinin hangi tarafça feshedildiği, feshin haklı olup olmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini beyan etmiş ise de dosyaya sunulan devamsızlık tutanakları ve davalı işveren tarafından davacıya gönderildiği iddia edilen 10/05/2012 tarihli ihtarnamenin davacıya hangi tarihte tebliğ edildiği tespit edilmeli, daha sonra davacı isticvap edilerek ihtarname ve devamsızlık tutanaklarına ilişkin beyanları alınmalı, tüm bu hususlar ve devamsızlık tutanakları birlikte değerlendirilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı gerekçeli kararda gerekçesi yazılarak belirlenmelidir.

Eğer iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiği sonucuna varılırsa kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin kabulüne, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile işverence haklı feshedildiği sonucuna varılırsa bu isteklerin reddine karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmiş olması isabetsizdir.

Taraflar arasında fazla çalışma alacağının hesaplanması konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde 01.05.2010 - 08.05.2012 tarihleri arasında çalıştığı tespit edilmesine rağmen karara esas alınan 08/01/2013 tarihli ek raporun (B) seçeneğinde davacı 01/03/2010 tarihinde işbaşı yapmış gibi fazla mesai hesaplaması yapılmıştır. Fazla mesai hesaplamasının 01/05/2010 tarihinden başlanarak davacının raporlu, izinli olduğu süreler dışlanmak suretiyle, fesih tarihine kadar çalışılan süreler için yapılması gerekir. Bu hususlar gözönünde bulundurularak hesaplama yaptırtılmaması ve tanık beyanlarına göre denetime elverişli çalışma saatlerini de net olrak belirten şekilde bilirkişi raporu alınmadan karar verilmiş olması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuştur

Mahkemece bozmaya uyularak rapor alınmış ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine dairemizin 2017/14728 Esas , 2017/5963 Karar sayılı ilamı ile :" İncelenmesine gerek görülen fesih tarihi Mayıs 2012'den geriye doğru altı ay içinde işe alınan, çıkarılan ve toplam, işçi sayısını gösteren işverene ait kuruma bildirilen bildirgelerin eklenerek gönderilmesi için dosyanın yerel mahkemesine geri çevrilmesine" karar verilmiştir.

Mahkemece eksiklikler tamamlanarak dosya dairemize gönderilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında iş sözleşmesinin fesih tarihi ve devamsızlık nedeniyle fesih yapılıp yapılmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davalı işyerinde temizlik görevlisi olarak çalışan 11.11.2011 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle operasyon geçirmiş ve 06.05.2012 tarihine kadar rapor kullanmıştır. Davacı rapor bitimi işyerine gittiğinde işe alınmadığını yerine işçi alındığını belirterek iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia etmiştir.Davacı takip eden 09.05.2012 tarihinde dava açması için vekile vekaletname düzenlenmiştir.14.05.2012 tarihinde ise dava açmıştır. Davalı ise davacının rapor bitimi 07.05.2012 tarihinden itibaren devamsızlık yapıldığını belirterek tutanaklar tutulmuş 10.05.2012 tarihinde ihtarname tebliğ edilmiş ancak 18.05.2017 tarihinde düzenlenen işten ayrılış bildirgesi ile işçinin haklı feshini gösteren 25 kodu ile çıkışı bildirilmiştir.

İşçi iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini iddia ettiğinde feshin haklı nedene dayandığını yada işçinin kendisinin ayrıldığını işveren kanıtlamak zorundadır. İşçinin iddia ettiği fesih tarihinden sonra tutulan devamsızlık tutanakları ve devamsızlık nedeniyle feshin sonuca etkisi yoktur.

Somut uyuşmazlıkta kronolojik olarak yukarıda sıralaması yapılan maddi vakıalar karşısında işçinin rapor bitimi işe alınmadığı, feshin 07.05.2012 tarihinde gerçekleştiği bu tarihten sonra tutulan devamsızlık tutanaklarının sonuca etkili olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekirken fesihtan sonra ve tek taraflı olarak düzenlenen tutanaklara itibar edilerek anılan isteklerin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: