Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/23885 K.2020/3773

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile ... İnşaat Elk. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... A.Ş.ne bağlı olarak Mart 2007-11.02.2011 tarihleri arasında asıl işverenin denetimi altında çalıştığını, davalı ... İnş.Ltd.Şti.nde işe başladığını ve işi devralan davalı ... İnş. Ltd.

Şti.de çalışırken iş akdinin herhangi bir sebep gösterilmeden sona erdirildiğini, davalı şirketin davalı asıl işveren ...’a bağlı olarak doğalgaz sayaçlarının okunması, borç nedeniyle açılması ve kapatılması, ödenmeyen fatura borçlarına ilişkin ödeme ihbarnamelerinin abonelere tebliğ işlemini yaptığını, son çalıştığı alt işveren davalı ... İnş. Ltd.

Şti.nde ücretlerin sürekli geç ödenmesi, yasal olmayan kesintiler yapılması ve son ay ücretinin ödenmemesi nedeni ile işverenden haklarım talep ettiğini ve davalı ... İnş. Ltd.

Şti. tarafından iş akdinin tek taraflı olarak feshedildiğini, çalıştığı dönemde okuduğu sayaç miktarına bağlı olarak ortalama aylık 1.100.00.TL ücret almaya hak kazandığını, ayrıca 100.00.TL yemek ve 100.00.TL yol ücreti de aldığını, çalışma saatlerinin 08.00-18.00 arasında olduğunu, ayda ortalama 1 hafta mutlaka akşam 19.00’a kadar çalışıldığını, yemek ve çay molası verilmediğini, bu sürenin işçinin inisiyatifine bırakıldığını, her cumartesi pazar ve milli bayramların tamamında çalışma yapıldığını, karşılığının ödenmediğini, ücretli izinlerinin kullandırılmadığım, çalışma dönemi boyunca asgari geçim indirimi ödenmediğini,

sayaç okuma işi haricinde kendisine verilen ihbarnameleri dağıttığını, günde ortalama 50 adet ihbarname dağıttığını, alt işverenin dağıttırdığı bu ihbarnameler nedeni ile asıl işverenden aldığı ücretten ödemesi gereken ihbarname başına ödenen 0.15 Krş ihbarname dağıtma parasının tüm çalışma süresinde ödenmediğini, almaya hak kazandığı ücretin çalışma dönemi boyunca eksik ödendiğini, davalı firmaların herhangi bir yasal dayanak olmadan maaşından ceza adı altında kesintiler yaptıklarını ve bu kesintinin tüm çalışma dönemi boyunca devam ettiğini,

ücretin resmi kısmının banka hesabına yatırıldığını ve resmi ücreti aşan ücretinin ise elden makbuz karşılığı ödendiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, asgari geçim indirimi, ihbarname dağıtım ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, müvekkilinin uzmanlık alanında bulunmayan birçok işi, yapım ve hizmet işini, kamu ihale kanunu kapsamında gerçekleştirdiği ihalelerle temin ettiğini, doğalgaz sayaçlarının okunması işinin bunlardan birisi olduğunu, davacının çalıştığını iddia ettiği borçtan dolayı doğalgaz sayaçlarının sökülmesi ve takılması işlerinin ihale edildiğini, davacının iş alan yüklenicilerin yanında çalıştığını, ihaleyi kazanan davalı ...

İnş.Ltd.Şti. ile 07.09.2006 tarihinde sözleşme imzalandığını ve 25.10.2006-25.04.2008 tarihleri arasında sayaç okuma ve faturalandırma işinin davalı müteahhide verildiğini, 25.04.2008 tarihinde diğer borçlu müteahhidin işi bitirdiğini ve müvekkili ile imzaladığı sözleşmenin de bu tarihte sona erdiğini, diğer davalı ... İnş. Ltd.

Şti.’nin ise 24 ay süreli 12.03.2010 günlü Anadolu yakası GPRS tabanlı mobil tahakkuk sistemiyle sayaç okuma ve faturalandırma ihalesini kazandığını ve bu işi yapmaya 14.05.2010 tarihinde başladığını, söz konusu işin 14.05.2012 tarihinde sona ereceğini, aynı müteahhidin bir başka iş olan doğalgaz sayaç açma kapama ihalesini de kazandığını ve 682 gün süreli bu işle ilgili 25.10.2010 günlü Anadolu yakası GPRS tabanlı doğalgaz kapama açma işlemi hizmeti alımı sözleşmesini imzaladığını, halen bu şirket tarafından yürütülen bu işin de 31.10.2012 tarihinde sona ereceğini, müvekkilinin diğer davalı karşısında ihale makamı olduğunu,

yapılan işin uzmanlık gerektiren bir iş olduğunu, işin sevk ve idaresinin tamamıyla müteahhit tarafından gerçekleştirildiğini, aynı işyerinde doğrudan asıl işverenin işçilerinin de çalışması ve işyeri çalışma düzeni ile ilgili talimatlar doğrudan asıl işveren tarafından veriliyorsa asıl işveren ve alt işveren ilişkisinden söz edilebileceğini, diğer yandan her iki davalı müteahhit tarafından yürütülen işler arasında 1,5 yıldan fazla bir zaman aralığı bulunduğunu ve davacının bu aralıkta da doğalgaz sayaçlarının okunması veya sökülüp takılması işinde kesintisiz çalıştığını kanıtlaması gerektiğini, İşk.

36. maddesinin dava konusu taleplerin müvekkiline yöneltilemeyeceğini gösterdiğini, iş bu olayda İşk.

36. maddesinin işletilebileceği varsayılsa bile 36. maddedeki müteahhidin hak edişinden ödeme yükümlülüğünün yalnızca son ücret alacaklarına hasredildiğini, tazminatların bu kapsamda olmadığını, ücret konusunda yükümlülüğün doğmasının da işçinin talebine bağlı olduğunu, şimdiye kadar tüm uygulamalarda işçi alacağının müteahhitlerin hak edişlerinden ödendiğini, ancak davacının müteahhidin işi devam ederken ücret alacağı ile ilgili olarak dahi müvekkiline müracaat etmediğini, bu nedenle herhangi bir sorumluluk da doğmadığını,

kamu ihale kurumu tarafından yayınlanan ve müteahhitler ile akdedilen hizmet işleri genel şartnamesinin 38. maddesinde de ihale makamına yalnızca son 3 aylık ücret ile ilgili sorumluluk yüklendiğini, ihale makamının tazminat vs. başkaca alacaklardan sorumlu tutulamayacağının düzenlendiğini, davacının müteahhit yanında belirli süreli hizmet akdiyle çalıştığını, bu nedenle ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, belirli süreli hizmet akitlerinin süre sonunda kendiliğinden sona erdiğini, davacının iddia ettiği sayaç kapama ihbarnamelerinin dağıtımı konusunda müvekkili şirkette bilgi bulunmadığını,

davacının çalıştığı müteahhitten aldığı ücret haricinde ilave bir ihbarname dağıtım ücreti almasının ispata muhtaç bir husus olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... İnşaat Ltd.

Şti. vekili, davanın yetki yönünden reddi gerektiğini savunmuş ve esasa ilişkin olarak, davacı ile müvekkili şirket arasında 03.10.2008 tarihinde belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığını, müvekkili şirket bünyesinde aralıklı olarak çalışan davacının 01.10.2010 tarihinde istifa ettiğini, istifa etmesi ve taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış olmasından dolayı kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığını, hak ettiği ücret ve diğer kanuni haklarının ödenmediği iddiasının da yerinde olmadığını, davacının çalıştığı dönemde iş sahibi davalı ...’ın isteği doğrultusunda bir ayın 15 günü çalıştığını,

kalan 15 günde ise tatil yaptığını, bu nedenle fazla mesai yaptığı ve her cumartesi pazar çalıştığı yönündeki iddialarının doğru olmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, dini ve milli bayramlar ile hafta sonu ve resmi tatil günlerinde de çalışmadığını, ücretinin tam olarak yatırıldığını, yasal olarak yapılması gereken ücrete ilişkin tüm eklentilerin eksiksiz yapıldığını, davacının asgari ücretle çalıştığını ve ücretlerinin tam olarak ödendiğini, davacının ihbarname dağıtma parası ve ceza kesintisine ilişkin taleplerinin yerinde olmayıp müvekkili şirkette bu şekilde bir uygulama bulunmadığını,

dosya kapsamında dinlenen tanıkların her ikisinin de müvekkili şirkete karşı açılmış davası olduğundan şirket aleyhine anlatımlarının hukuken geçerliliğinin bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... İnş. Ltd. Şti. Vekili, davacının müvekkili şirkette belirli süreli sözleşmeyle ve 1 yıldan az süre çalıştığını, bu nedenle kıdem tazminatı hakkının doğmadığını, davacı ücretinin 634.00.TL net olduğunun imzasını havi bordrolar ile sabit olduğunu, davacının bir kısım taleplerinin zamanaşımına uğradığını, fazla mesai yapmadığını, giriş çıkış kayıtlarının el bilgisayarlarında ve davalı İgdaştaki ana merkezde bulunduğunu , herhangi bir ücret alacağının mevcut olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalıya ait işyerinde toplam hizmet süresinin 3 yıl, 10ay, 26 gün olduğu, dosya kapsamından davacının asıl işverenden alınan iş kapsamında değişen alt işverenler nezdinde çalıştığı, işyeri devri olgusunun gerçekleştiği, hizmet akdinin, ücret alacağının ödenmemesi sebebiyle davacı tarafından haklı sebeple feshedildiği nazara alınarak, davacının kıdem tazminatına hak kazanmış olduğu, tanık beyanlarından davacının bilirkişi raporunda belirtilen şekilde fazla mesai yaptığının ve hafta tatillerinde, çalıştığının bildirildiği,

davacının hastalık mazeret gibi nedenlere izinli olabileceği günler nazara alınarak takdiren % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının bilirkişi raporunda belirtilen yıllık izin sürelerini kullandığına ilişkin ve ücretlerin ödendiğine ilişkin davalı tarafından belge ibraz edilmediği, her ne kadar davacı tarafından ihbar tazminatı alacağı talep edilmiş ise de davacının kendisinin iş akdini feshetmesi nedeni ile reddi gerektiği, davacının asgari geçim indirimi talebinin söz konusu alacağın tamamının ödenmiş olması nedeni ile reddi gerektiği, davacının ihbarname dağıtım ücreti talebinin söz konusu alacağın varlığı kanıtlanamadığı,

tüm dosya kapsamı, sigorta kayıtları, tanıkların beyanları ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, hizmet akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşıldığından davalıların sorumlu oldukları alacak kalemleri belirlenmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti taleplerinin kabulüne karar verilmiş, diğer taleplerin reddedildiği Mahkeme kararının gerekçesinde belirtilmiş ise de bu talepler hakkında açık bir hüküm kurulmamıştır.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili ve davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...’ın ve davalı ... Şirketi’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, hesaplamalara esas hizmet süresi bakımından;

Hizmet döküm cetvelinde 30 günün altında aylık prim ödenen dönemler çok miktarda mevcuttur.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, davacı asıl bizzat dinlenerek ve taraflardan /vekillerinden sorularak varsa davacının aylık çalıştığı/çalışmadığı günlere ait belgeler ilgili yerlerden celbedilmeli, SGK'ndan da giriş çıkış olmadan yapılan eksik prim ödemelerine dair belgeler varsa celbedilmeli, primi ödenmeyen günlerin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği denetime elverişli gerekçelerle ortaya konmalıdır.

İlaveten, hizmet dökümünde 25/04/2008-09/06/2008 tarihleri arasında “...” işyeri görünmekte olup, SGK kayıtlarına göre bu işyeri “mobilya ve beyaz eşya satışı” olarak belirtilmiştir.

Bu işyerinin tüm SGK belgeleri getirtilmeli, bu işyeri taraflardan sorulmalı, Ticaret Sicili Müdürlüğü'nden, ... işyerinden, SGK’dan ve varsa sair ilgili yerlerden bu işyerine, bu işyerinin davalılar ile ne gibi bir ilgisi olduğuna, bu işyerinin bir hizmet alım sözleşmesi / ihale/ taşeronluk/ müteahhitlik gibi bir sözleşmeye dayanıp dayanmadığı, davacının şahsi sicil dosyası ve sair bu işyerine dair tüm belgeler celbedilip, gerekir ise davacı asıl durulmada bizzat ve tanıklar yeniden celbedilerek bu işyeri ile ilgili olarak dinlenerek bu işyerinin davalılar ile ilgisi olup olmadığı,

varsa ne gibi bir ilgisi olduğu irdelenerek hizmet süresine 25/04/2008-09/06/2008 tarih aralığının eklenip eklenmeyeceği değerlendirilmelidir.

Hizmet süresinde yapılacak belirlemelerin/ değişikliklerin tüm alacak kalemlerine etkisi olup olmadığı, var ise nasıl etkilediği her bir alacak kalemi bakımından ayrı ayrı irdelenmelidir.

3-Hafta tatili ücreti bakımından;

Belgeye göre hesaplanan dönem hakkında hükme esas bilirkişi raporunda “belgeye göre 80 adet pazar çalışması” hesaplandığı yönünde açıklama bulunmaktadır.

Oysa, 7 gün art arda çalışılan dönemler için 1 gün hafta tatili çalışması hesaplanabilir. Hafta tatili

6 gün yapılan çalışmanın ardından verilmesi gereken 24 saatlik kesintisiz tatildir. Hafta tatili, pazar günü olmak zorunda değildir; pazar günü yapılabileceği gibi haftanın diğer günlerinden birinde de kullanılabilir. Bir diğer deyişle hafta tatili çalışması, pazar günü çalışması değildir.

Buna göre, belgeye göre hesaplanan dönemler bakımından, davacının 7 gün aralıksız çalıştığı dönemler tespit edilerek hafta tatili çalışması ücreti hesaplanmalıdır.

4-Mahkeme tarafından dava konusu tüm talepler hakkında hüküm kurulmalıdır. Davacının taleplerinden olan ihbar tazminatının, asgari geçim indiriminin ve ihbarname dağıtım ücretinin reddedildiği mahkeme kararının gerekçesinde açıklanmış ise de bu talepler hakkında hüküm fıkrasında açıkça hüküm kurulmaması HMK.nın 297/2. maddesine aykırıdır.

5-Fazla mesai ücretinin, hafta tatili ücretinin, yıllık izin ücretinin net miktarlarının hesabında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemeside hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.