Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/2443 K.2017/2289

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı-karşı davacı ile davalı avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının asıl işveren ...işletmeciliği A.Ş. (...)'ın alt işverenin ...Anonim Şirketi işçisi olarak çalıştığını, iş akdinin 29/08/2014 tarihinde gece yarısı saat 24'de davacı tarafından ücret alacağı, fazla mesai çalışması alacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmadan doğan alacak, S.G.K. primlerinin yatırılmamasından yada eksik yatırılması nedeniyle haklı feshettiğini ileri sürerek,kıdem tazminatı, fazla çalışma, genel tatil ücreti ve izin ücreti alacaklarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı - karşı davacı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ...işletmeciliği A.Ş'den, davalı ...

A.Ş.'nin üstlendiği tahmil- tahliye işinde çalıştığını, 29/08/2014 tarihinde işçinin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshederek sonraki alt işveren ... denizlik limited şirketi'nde çalışmaya devam ettiğini, işyeri devri esaslarına göre talebin müvekkiline yöneltilemeyeceğini, davacı işçinin ... firması ile görüşme yaparak böyle bir fesih yoluna başvurduğunu, ayrıca davacının 02/09/2014 tarihli fesih bildirimi düzenleme tarihinden sonra Eylül ayı ücretlerinin bankadan çekincesiz olarak aldığını, S.G.K.

İşten ayrılış bildirgesi tarihine kadar Uğursan işçisi olarak çalıştığını, davalı işyerinde 3'lü vardiya sistemi olduğunu savunarak, davanın reddini ve karşı davasında davacı işçinin feshi ihbar süresi tanımadan sözleşmeyi feshettiğini ileri sürerek, ihbar tazminatını istemiştir....

Davalı .... vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacının Uğursan işçisi olduğunu, alacağın zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacının, ...A.Ş.'den ihale ile iş alan alt işveren işçisi olarak 08/06/2007 - 29/08/2014 döneminde çalıştığı, 30/08/2014 itibariyle ihale konusu işlerin ...

Limited Şİrketi'nce alındığı, bu durumun daha önce ihtarname ile asıl işveren tarafından davalı alt işverene bildirildiği, 29/08/2014 tarihinden sonra sözleşmenin işçiler tarafından bir kısım alacakların ödenmemesi sebebiyle feshedildiği, 2014 yılı Eylül ayının ilk haftası ihaleyi yeni alan işveren yanında davacının işe girişinin bildirildiği, ardından da davalı alt işveren tarafından işten çıkış bildirgelerinin verildiği,

davacının genel tatil ücreti alacağı ve fazla mesai ücreti alacağı bulunduğundan işçi tarafından 4857 sayılı Kanun'un 24. maddesine göre yapılan feshin haklı sebebe dayanmış sayılacağı, sonraki alt işveren yanında işe başlamışsa da bunun yeni bir iş sözleşmesi olduğu, işyeri devrinin varlığının düşünülemeyeceği, bu durumda davacının kıdem tazminatına hak kazanacağı;

davalı alt işveren tarafından istenen ihbar tazminatına ilişkin davanın reddine, davacının yıllık izin ücreti alacağının bulunmadığı dosya kapsamıyla anlaşıldığından buna ilişkin talebinin reddine, fazla çalışma ve genel tatil ücret alacağından hastalık ve mazeret gibi sebeplerle hakkaniyet indirimi yapılarak davasının kısmen kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalılar ...Anonim Şirketi ve ...İşletmeciliği avukatları temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında hizmet süresi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosyanın incelenmesinde; ... 3.İş Mahkemesi'nin 2014/653 Esas, 2015/664 Karar sayılı emsal dosyası Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 2016/5494 Esas Sayılı bozma ilamı ile hizmet süresi yönünden bozulmuş olup,mahkemece bozma ilamına uyularak verilen hüküm Yargıtay 9. Hukuk dairesinin 2017/759 Esas, 2017/1224 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.

Davacı (karşı davalı) vekili, müvekkilinin 2007 yılından iş sözleşmesini feshettiği tarihe kadar aralıksız çalıştığını, bazı dönem çalışmalarının kuruma eksik bildirildiğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına itibar edilerek davacı (karşı davalı) işçinin 08/06/2007 -29.08.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilmiştir.

Ancak hizmet cetveline bakıldığında davacının 31.05.2009-10.07.2009 tarihleri arasında çalışmasının bulunmadığı görülmektedir. Ancak aynı gün temyiz incelemesi yapılan tüm dosyalar için dinlendiği anlaşılan ve çalışma düzenine ilişkin genel durumu anlatan işçi bazında bilgi içermeyen tanık anlatımları davacı (karşı davalı)nın kesintisiz çalıştığını ispat için yeterli değildir.

Bu nedenle alt işverenlerin değişmesinden kaynaklanan birkaç günlük boşluklar dışındaki sürenin çalışılmış gibi kabul edilmesi mümkün değildir. Hal böyle olunca 31.05.2009-10.07.2009 tarihleri arasındaki sürenin hizmet süresine eklenmesi hatalıdır.