Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/25079 K.2017/15094

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından incelenmesi istenilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde en son aylık brüt 4.349 TL ücretle çalıştığını, yazılı fesih ihbarnamesi ile 10.11.2010 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, ... 10. İş Mahkemesininin 2010/857 Esas, 2011/321 Karar sayılı kesinleşmiş kararı ile işe iadesine karar verildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının bir kısmının fesihten sonra ödendiğini, ancak jestiyon primi, prim alacağı ve fazla ... ücretinin ödemediğini iddia ederek, jestiyon primi, prim alacağı ve fazla ... ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının şirkette üst düzey görev yapan ve Türkiye şartlarında yüksek düzeyde ücret alan bir kişi olduğunu, görev noktalarında emir ve talimat veren yönetici veya şirket ortağının bulunmadığını, ... şeklini kendisinin düzenlendiğini, ayrıca iş sözleşmesinde, "şirket tarafından tebliğ edilmedikçe hiçbir şekilde fazla mesai yapılamaz ve izinsiz, talimatsız olarak yapacağı fazla çalışmalar için ilave bir mesai ücreti talebinde bulunamaz." hükmünün bulunduğunu, davacının kendisinin belirlediği esnek ... saatlerine göre çalışması nedeniyle fazla ... ücretini hak etmediğini, başkaca alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen ilk karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 30/11/2015 tarihli 2014/3038 E. 2015/33754 K. sayılı ilamı ile özetle;

" ...Taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Dosyada bulunan organizasyon şemasına göre davacının üzerinde sırasıyla satış müdürü, bölge satış müdürü ve satış direktörü bulunduğu anlaşılmakta olup, ayrıca davalı tarafından dosyaya sunulan ibranamede de davacının fazla mesai alacaklarının aldığının yazılı olması ve iş sözleşmesinde yer alan fazla mesai düzenlemesi karşısında davacının kendi mesaisini kendi düzenleyen bir çalışan olmadığı anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanık anlatımlarına göre davacının haftalık ... süresinin 45 saati aştığı görülmektedir. Mahkemece yapılacak iş haftalık 45 saatlik ... esası dikkate alınarak ve ara dinlenme süresi de düşülerek davacının 45 saati aşan fazla mesaisinin sadece zamlı kısmını hüküm altına almaktan ibarettir. Alacağın yazılı gerekçe ile reddi bozmayı gerektirmiştir.

...Taraflar arasında davacının jestiyon primine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davacı 2010 yılı ile 4 aylık boşta geçen süreyi de kapsar şekilde 2011 yılı için jestiyon primi alacağı isteminde bulunmuş, talep Mahkemece 2010 yılı performans değerlendirmesi olmadığından jestiyon hesaplamasının hukuken mümkün olmadığı ve 4 aylık boşta geçen süre için jestiyon primi hak etmediği gerekçesiyle reddedilmiş ise de, varılan sonuç hatalıdır.

Davalı 2010 yılı performans değerlendirmesi yapılmadığı için ödemeye yapılmadığını savunmuş olup, davalı tanığı istisnasız bütün şef ve yöneticilerin jestiyon primi aldıklarını beyan etmiştir. Buna göre gerekirse davalı işyerinde keşif yapılarak ve emsal işçilere yapılan ödemeler de gözetilerek 4 aylık boşta geçen süre de dahil olmak üzere talebin değerlendirilmesi gerekirken istemin eksik incelemeyle yazılı gerekçe ile reddi isabetsizdir. " gerekçesiyle bozulmuştur. Bozma kararı sonrası mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Mahkemece Dairemizin yukarıda özetlenen bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, fazla mesai ücret talebinin davacı tarafından bozma ilamından sonra 22/02/2017 harç tarihli ıslah dilekçesi ile ıslah edildiği ve mahkemece ıslahla artırılan miktarlar dikkate alınarak karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece Dairemizin 30/11/2015 tarihli bozma kararından sonra 22/02/2017 tarihinde yapılan ıslaha değer verilerek karar verilmesi HMK.nun 177/1. maddesinin “Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” hükmü ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK” karşısında isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: