Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/25179 K.2017/15053

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı- karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı-karşı davalı isteminin özeti:

Davacı-karşı davalı işçi vekili, davalı avukat olduğundan, uzak yerlerde duruşmalara gittiğinden ve ... trafiği gibi nedenler ile kimi zaman 06:30 civarında olmakla birlikte sabah 07:30'da davacı-karşı davalı işçinin işbaşı yaptığını, akşam çıkışının da 20:30 civarında olduğunu, bununla birlikte davalının Darülaceze Yönetim Kurulu üyesi, ... Klübü üyesi, ...

Derneği Yönetim Kurulu üyesi olduğundan haftada 3 gün toplantılara gittiğini, 23:00/24:00 saatlerine dek davacı-karşı davalı işçinin mesaisinin devam ettiğini, davacı-karşı davalı işçinin, işverenin büro işlerinin yanıda evi ile ilgili ihtiyaçlarını da temin ettiğini, bu nedenle davacı-karşı davalı işçinin de ayda ortalama 2 cumartesi günü tam gün mesai yaptığını, 30/04/1997 tarihinde tüm haklarının vereceği belirtilerek davacı-karşı davalı işçinin işten çıkarıldığını, ama ödeme yapmadığını, işveren aile dostu olmakla davacı-karşı davalı işçinin dava açmadığını, 01/04/2001 tarihinde tekrar çalışmaya başladığını,

“tazminatını telafi ederiz gel çalış” dendiğini, sigortalarının eksik yapıldığını, davacı-karşı davalı işçiden habersiz giriş-çıkış yapıldığını öğrendiğini, 30/06/2005 tarihinde davacı-karşı davalı işçinin gene gerekçe göstermeden işten çıkardığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı-karşı davacı cevabının özeti:

Davalı-karşı davacı vekili, davacı -karşı davalı işçinin devamsızlık ettiğini, 21,22,23,24,27/06/2005 tarihlerinde işe gelmediğini, davacı -karşı davalı işçiye ihtar gönderildiğini, 28/06/2005 tarihinde davacı -karşı davalı işçiye tebliğ edildiğini, davacı -karşı davalı işçinin devamsızlığını araştırmadığı ve savunmasının alınmadığı gerekçesi ile kıdem ihbar tazminatı verilemeyeceğini, davacı -karşı davalı işçinin 20/06/2005 tarihinde işe gelmemesi nedeni ile arabayı işverenin kullandığını, öğleden sonra ofise gelince davacı -karşı davalı işçinin orda olduğunu, niye işe gelmediğini sorunca “bu maaşla ben bu işte çalışmam” dediğini,

büronun gelirine göre aylık aldığı 550,00 TL'nın üzerinde ödeme yapılamayacağından “bu maaşla çalışacaksan adam gibi çalış, çalışmak istemiyorsan beni üzme” şeklinde davalı -karşı davacının yanıt verdiğini, davacı -karşı davalı işçinin sinirlendiğini ve işverenin yanından ayrıldığını, davacı -karşı davalı işçinin işverene sesini yükseltince saygısızlık yapmamasını dışarı çıkmasını işverenin dediğini, davacı -karşı davalı işçinin bu şekilde yanından ayrıldığını, akşam 18:00'de ...'ye davacı -karşı davalı işçiyi aramasını işverenin söylediğini, eve gideceğimden aracı hazırlamasını davacı -karşı davalı işçiye söylemesini istediğini,

...'nın davacı -karşı davalı işçiyi aradığını, davacı -karşı davalı işçinin “ben eve gittim, işe gelmeyeceğim, artık çalışmayacağım” dediğini, yani işe gelmeyeceğini açıkça belirttiğini, sonraki günlerde de işe gelmediğini ve ihtara cevap vermediğini, dolayısı ile neden işe gelmediğini araştırma ve davacı -karşı davalı işçiye sorma şansı bulunmadığını, işverenin haklı feshi olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiş, karşı davasında, davacı-karşı davalı işçinin boya badana için 500,00 TL, 28/02/2005 tarihinde kredi kartı borçlarını kapatsın diye 1.700,00 TL,

2005 adli tatil sonrasında 3.000,00 TL işverenin borç verdiğini, toplam 5.200,00 TL'nın davacı-karşı davalı işçiden tahsilini, takas ve mahsubuna karar verilmesini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bozma ilamına uyulduğu, deliller ve dosya kapsamına göre davacının, 10/01/1996-30/06/2005 tarihleri arasında toplam 3 yıl 9 ay 29 gün çalışmasının bulunduğu, iş akdinin işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiği, bu durumda davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı, dinlenen tanık beyanlarına göre davacının haftalık 2,5 saat fazla çalışmasının bulunduğu, ıslah tarihinden geriye doğru 5 yıllık dönem dışında kalan fazla ... ücreti alacağının zamanaşımına uğradığı,

bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırma uyarınca 1.700,00 TL'nin işçilik alacaklarına karşılık ödendiğinin davalı tarafından kanıtlanamadığı kanaatine varılarak mahkememizce dosya kapsamına uygun kabul edilerek itibar edilen bilirkişi raporu uyarınca karşı davanın reddine, asıl davanın kısmen kabulüne; fazla mesai alacağından yerleşik yargıtay kararları uyarınca %10 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile davacı -karşı davalı işçinin davasının kabulüne, davalı-karşı davacı işverenin karşı davasının reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı-karşı davacı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Bozma öncesi, gerekçeli karar başlığında davalı-karşı davacının, davacı-karşı davalı işçinin dava dilekçesinde de aynı şekilde yer aldığı üzere, "Ünal Kaya" olarak yer almasına rağmen, bozma sonrasındaki gerekçeli kararda davalı-karşı davacının "Av. Ünal Kaya Hukuk Bürosu" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilecek maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı-karşı davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davalı-karşı davacı işveren, davacı-karşı davalı işçiye işçilik alacağı olmayan 5200 TL. verdiğini savunmuş ise de Dairemizin ilk bozma kararında işveren lehine araştırılmak üzere 1700 TL. bakımından bozma yapıldığından bu miktar davacı-karşı davalı lehine usuli müktesep hak oluşturduğundan, yargılamanın devam eden aşamalarında 1.700,00 TL tartışma konusu edilebilecektir.

Dairemizin 2015/878 Esas sayılı bozma ilamı ile araştırılması istenen 1700 TL ödemenin ne olduğuna ilişkin davacı vekili tarafından 23/02/2017 tarihli celsede “ taraflar arasında hizmet akdi olduğu için bu ilişki gereği davacıya, zaman zaman ödeme talimatları verilerek hesabına para aktarılmıştır veya bankadan direk ödenmiştir bu ödeme iş ile alakalıdır, davacıya yapılan bir ödeme yoktur, dosyanın bilirkişiye tevdini talep ederiz” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Bu ödemeye ilişkin kayıtların banka tarafından ve davalı işverenin iradesi dışında imha edildiği anlaşıldığından, davalı işverenin yemin deliline başvurma hakkı gündeme gelmelidir.

Davalı -karşı davacı işveren tarafından davacı-karşı davalı işçiye 28/02/2005 tarihinde kredi kartı borçlarını kapatsın diye verildiği savunulan 1.700,00 TL konusunda işçi için yemin müessesesi işletilmeli, 1.700,00 TL'nin takas -mahsubu hakkında buna göre bir karar verilmelidir.