Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/25318 K.2018/16565

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, 6100 sayılı HMK'nun 369. maddesi uyarınca temyiz incelemesi yapılarak gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı işyerinde tezgah şefi olarak 22/06/2006 tarihinden işten çıkartıldığı tarihe kadar aylık net 1.800 TL ücretle çalıştığını, haksız olarak işten çıkartılması üzerine ... 12. İş Mahkemesinde açtığı işe iade davası neticesinde açılan davanın kabulüne ilişkin verilen kararın Yargıtay tarafından onandığını, müvekkilinin noter kanalıyla işe başlatılması talebinde bulunduğunu, ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiğini, ancak davalı tarafından cevaplamamak suretiyle zımni olarak kabul edilmediğini ileri sürerek; kıdem, ihbar ve işe başlatmama tazminatları ile boşta geçen süre, fazla çalışma ve genel tatil ücretleri ile asgari geçim indirimi alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının 10/10/2007 - 08/11/2013 tarihleri arasında brüt 1.188,97 TL ücret ile çalıştığını, ücretin bankaya yatırıldığını, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesi'nce; ''davacının davalı iş yerinde 01/11/2006-08/11/2013 tarihleri arasında, işe iade davasından kaynaklı 4 ay sürenin de eklenmesi ile birlikte 7 yıl 4 ay 7 gün hizmet süresinin bulunduğu, davacının aylık genişletilmiş brüt ücretinin 3.352,00 TL olduğu, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacı tarafından işe başlama ihtarnamesi gönderilmesine rağmen davalı tarafından cevap verilmediği,

bu durumda davacının işe iade kararından kaynaklanan boşta gecen ücreti ve işe başlatmama tazminatına hak kazandığı, ancak yapılan ödemelerin mahsup edilmesi gerektiği, davacının fazla mesai yaptığını ispatladığı, ancak fazla mesai ücretinin ödendiğini ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının fazla mesai ücretine hak kazandığı,

ancak bir işçinin tüm hizmet süresi boyunca her gün fazla mesai yapması hayatın olağan akışına uygun olmadığından davacının fazla mesai ücreti alacağından hakkaniyet indiriminin yapılmasının gerektiği, davacının asgari geçim indirimi alacaklarını ödendiğinin ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının asgari geçim indirimi alacağına hak kazandığı, tanık beyanlarıda dikkate alındığında davacının ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı anlaşılmakla ulusal bayram ve genel tatil ücretine hak kazandığı,

bu miktar üzerinden hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği'' gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) İstinaf:

Karara karşı davalı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti

Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince, “İstinaf başvurusu kısa kararın tefhiminden sonra süre tutum dilekçesiyle yapılmıştır. Gerekçeli karar, davalı tarafa tebliğ edilmiştir. Yapılan incelemede, 11/11/2016 tarihinde süre tutum talebini içerir dilekçenin ibraz edildiği, davalı vekiline 08/12/2016 tarihinde gerekçeli kararın tebliğ edildiği, gerekçeli kanun yoluna başvurma nedenlerini gösterir dilekçenin 8 günlük yasal sürenin ikmalinden sonra 06/02/2017 tarihinde ibraz edildiği, yasal süre içerisinde sunulmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenlerle, istinaf kanun yolu sebepleri ve gerekçeleri yasal süresi içerisinde gösterilmediğinden, ve Mahkeme kararında, kamu düzenine bir aykırılık da tespit edilmediği” gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

G) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı işçi fazla çalışma yaptığını ve genel tatillerde çalıştığını ileri sürerek alacak taleplerinde bulunmuş, İlk derece mahkemesince de fazla mesai ve genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu alacak kalemleri fiili çalışmaya bağlı olduğundan, davacının yıllık izinde olduğu sürelerde bu alacak kalemlerinde hesaplama yapılması mümkün değildir.

Bu husus gözetilmeksizin karar verilmesi hatalıdır.

Dosya içerisinde yer alan yıllık izin belgeleri dikkate alınarak, davacının izinde olduğu sürelerde denk gelen genel tatillerde çalışmadığı ve fazla çalışma da yapmadığı gözetilerek alacak kalemleri yeniden hesaplanmalıdır.

3- Davacının ücretinin bahşişler dahil hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Bahşiş/yüzde/parçabaşı ücret ile çalışılma halinde fazla çalışılma ücretinin sadece zamlı kısmının verileceği, Dairemizin yerleşik uygulamasıdır.

Mahkemece bahşiş usulü ile çalıştığı kabul edilen davacının, fazla çalışma ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, % 150 zamlı miktarına göre hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibarla alacağın hüküm altına alınması hatalıdır.

H) Sonuç: