Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/25883 K.2018/1215

....

DAVA

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının daval.....e işletmesine ait ...... başmüdürlüğünde 17/02/2006 tarihinden işten çıkartıldığı 31/12/2012 tarihine kadar garaj temizlikçisi ve çaycı olarak çalıştığını, ihale süresi bittikten sonra davalı şirket Kançul İnşaat tarafından hiçbir tazminatı ödenmeden işten çıkartıldığını, en son ücretinin yemek ve yol dahil 960,00 TL. olduğunu, davacının asıl işveren .....bünyesinde değişik alt işverenlerde çalıştığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ......vekili, davacının müvekkiline ait taşeron şirkette 01/05/2010-31/12/2012 tarihleri arasında çalıştığını, ancak davacının asıl işveren bünyesinde faaliyet gösteren çeşitli taşeron şirketlerde çalışmasının da bulunduğunu, bu dönem dışında ve kıdem-ihbar tazminatı dışında müvekkil şirketlerinin bir sorumluluğu bulunmadığını, davanın asıl işveren olan..... açılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Devlet...... vekili, hizmet binası ile işletmekte olduğu hava limanı/meydanlardaki temizlik hizmetlerinin ihale ile piyasaya yaptırıldığını, davacının işten ayrıldığı dönemde temizlik hizmetlerinin diğer davalı şirket tarafından yürütüldüğünü, davacının hizmet akdinin diğer davalı taraf ile imzalandığını, kendilerinin sorumluluğunda olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece verdiği ilk kararın “fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Mahkemece işyerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar getirtilmeli, gerekirse ek rapor alınarak bu kayıtlara göre tam olarak günlük çalışma saatleri belirlenerek fazla mesai ücreti hesaplatılmalıdır.

Kayıtların olmadığı dönemler için ise, tanık beyanlarına göre ve davacının işyerinde çalıştığı dönemlerdeki çalışma saatleri ile vardiyaları somutlaştırılarak fazla mesai talebi değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır” gerekçesi ile bozulması üzerine yapılan yargılama sonunda iş sözleşmesinin haksız feshedildiği, fazla mesai yapıldığı, tatillerde çalışıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da farklı bir karar vermeden yeniden hükümde karar vermek zorundadır.

Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemenin bozmadan önceki kararında 1.810,14 TL. genel tatil alacağından takdiren 1/3 oranında indirim yapılarak 1.207,00 TL. alacak hüküm altına alınmış, kararın davalılar tarafından temyizi üzerine yukarıda açıklanan gerekçeler ile Mahkemenin kararı Dairemizce bozulmuş, ancak genel tatil alacağı bozma kapsamı dışında kalmıştır. Mahkemece bozmaya uyularak verilen kararda ise 1.810,14 TL. genel tatil alacağından 1/3 oranında indirim yapılarak 1.344,59 TL. alacağa hükmedilmiştir. Bu durum, bozmaya uyulmakla davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hak ilkesine aykırıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır. Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. İşyerinde üçlü vardiya çalışması var ve kayan veya antraklı çalışma sözkonusu değilse kural olarak fazla mesai yapılmaz.

Davacı, işyerinde garaj temizlikçisi ve çaycı olarak haftanın 6 günü 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai konusunda dinlenen davacı tanıklarının davacının işyerinde 3’lü vardiya sistemi ile çalıştığını beyan ettikleri görülmüştür. Mahkemece itibar edilen bilirkişi raporunda, dosyada mevcut imzalı günlük yoklama kayıtlarının bulunduğu dönemde davacının fazla mesai yapmadığı belirlenmiş, kayıtların bulunmadığı dönemde ise davacı tanık beyanlarına itibarla davacının haftada 3 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır.

Davacı tanıkları çalışma sistemi ve vardiyaları konusunda davacının iddiasını doğrulamamışlar, aksine davacının işyerinde 3’lü vardiya sistemi ile çalıştığını beyan etmişlerdir. Davacı bu üçlü vardiyada kayan veya antraklı çalışma yaptığını kanıtlayamamıştır. Bu hali ile davacının fazla mesai yaptığını usulünce kanıtlayamadığı anlaşıldığından, bu talebin reddi yerine kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

.....