Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/26383 K.2017/18950

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, gerçekte aldığı maaşın bordrolara yansımadığını, çifte bordro uygulaması yapılarak sigorta kayıtlarında çok düşük ücret gösterildiğini, ayrıca 01/01/2014 tarihine dek haftada 6 gün günde 11 saat, 01/01/2014 tarihinden sonra haftada 5 gün günde 11 saat çalıştığını, fazla mesai ücretinin ödenmediğini ve bordroya yansıtılmadığını, SGK'ndan aldığı 3600 günü doldurduğu ve emekliliğe hak kazandığı yazısı bulunduğunu, davacının emeklilik nedeni ile işten ayrılmak istediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Gazetecilik Matbaacılık A.Ş. vekili, davacının müvekkilinde hiç çalışmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Ambalaj A.Ş. vekili, davacının iş akdinin devamsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedildiğini, davacının feshinin geçersiz olduğunu, iddia ve taleplerinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, emsal ücret araştırmasında ...

Sendikası'nın davacı vasfında bir çalışanın alabileceği emsal ücretin brüt 1.708,00 TL olabileceğini bildirdiği, 07/04/2014 tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile davalı işyerinde çifte bordro uygulaması bulunduğu, fazla çalışma alacaklarının ödenmediği ve bordroya da yansıtılmadığı, ücret alacaklarının ödenmemesi, gerçek maaşın bordroya yansıtılmaması, emekliliğe hak kazanması nedeniyle iş akdini feshettiğinin ifade edildiği, tanık beyanlarınca davacının elden ödeme aldığı iddiası doğrulandığı, Sosyal Güvenlik Kurumunun 07/04/2014 tarihli yazısından, davacının 25 yıl, 7192 prim ödeme gün sayısının bulunduğu anlaşıldığı,

davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği, ... Ticaret ve Sanayi Odası'nın 20/03/2015 tarihli yazısından davalıların yetkililerinin aynı kişi olduğu, adreslerinin yayın olduğu değerlendirilerek, davacının taraf teşkilinde yanıldığı dikkate alınarak, davalı ... Gazt. Matb. Tic. San. A. Ş.

Aleyhine açılan dava konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği, davacının çalışma süresi işin niteliği değerlendirilerek, fazla mesai alacağından taktiren % 50 hakkaniyet indirimi yapıldığı, tüm dosya kapsamı ve 08/09/2015 tarihli bilirkişi raporu değerlendirilerek davanın kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile ihbar tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davacı Dairemiz tarafından 2015/11103 Esas numarası ile incelenen ... 2. İş Mahkemesi'nin 2013/745 Esas sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde ayda 2 cumartesi çalıştığını belirtmiştir. Eldeki dosyada ise davacı tanıklarının beyanlarına göre dahi davacının hem gece hem gündüz vardiyalarında çalıştığından ayda 4 değil 2 cumartesi çalıştığının kabulü gerekir. Bu nedenler ile fazla mesai alacağı davacının ayda 2 cumartesi çalıştığı kabulüne göre hesaplanarak sonuca gidilmelidir.

3-Fazla mesai ücreti bakımından, davacının Dairemiz tarafından 2015/20652 Esas numarası ile incelenen ...

1. İş Mahkemesi'nin 2014/264 Esas sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde "çalışma saatlerimiz iki vardiya halinde idi, birinci vardiya sabah 08.00-19.00, ikinci vardiya 19.00-08.00 saatleri arasındaydı, vardiya saatleri içinde iki kez 10'ar dakikadan çay molası ile yarım saat yemek molası vardı, gece vardiyasında ise gündüz vardiyasına ek olarak yarım saat kahvaltı molası vardı, yemek ve servis uygulaması vardı, işin durumuna göre veya diğer vardiyadan gelmeyen olursa haftada bir iki kez mesaiye kalırdık, bazen de uzun süre mesaiye kalmadığımız olurdu, genelde hafta sonu cumartesi-Pazar mesaiye kalıyorduk,

Cumartesi günleri saat 14.00'e kadar normal çalışma sayılıyordu, 14.00'den sonra yapılan çalışma mesai olarak gösteriliyordu, genelde Cumartesi Saat 14.00'den sonra ve Pazar günleri çalışmamız ayda 2 kez olurdu, fazla mesai ücretleri normal çalışma saati ücreti üzerinden elden ödeniyordu, zamlı olarak ödeme olmuyordu," şeklinde ifade verdiği anlaşılmaktadır.

Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek bu ifadesi açıklatılmalı, bu ifadesinin fazla mesai ücreti alacağına etkisi irdelenerek sonuca gidilmelidir.

4-Dava dilekçesinde davacının son 1 yıllık yıllık izin ücreti alacağı olduğunun belirtilmesine rağmen HMK'nun 25 ve 26. maddelerine aykırı şekilde talep aşılarak 28 gün yıllık izin ücreti hesaplanması hatalıdır.

5-Vekalet ücreti bakımından, dava dilekçesinde davalı ... Gazetecilik Matbaacılık A.Ş. gösterilmiş, sonradan davacı vekili bunun maddi bir hata olduğunu belirtmiş ve davalı ... Ambalaj A.Ş. hakkında dahili dava dilekçesi vermiştir. Hüküm fıkrasında ise davalı ... Gazetecilik Matbaacılık A.Ş. aleyhine açılan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, bir kısım alacakların ise diğer davalıdan tahsiline karar verilmiş olmakla birlikte davalılar lehine ortak vekalet ücretine hükmedilmiştir.

HMK'nun 124. maddesine göre doğru şekilde davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve vekille temsil edilen Devrim Gazetecilik Matbaacılık A.Ş. lehine, hüküm tarihinde geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre diğer davalıdan ayrı bir vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

Diğer yandan, bir kısım işçilik alacaklarına mahkum edilen diğer davalı hakkında ise reddedilen ihbar tazminatının ıslah ile artırılan kısmı da göz önüne alındığında toplam 3653 TL'nın reddedildiği gözetilerek bu davalı lehine 1500 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi de hatalıdır.

Bununla birlikte, eldeki bozma sonucunda verilecek yeni kararın tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine ve hüküm altına alınacak alacaklara göre her iki davalı ve davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin yeniden ele alınması gerekeceği gözden kaçırılmamalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 23/11/2017 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.