Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/26994 K.2017/21810

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, 5/09/2010 tarihinde davalı şirkete ait işyerinde makine ustası olarak işe başladığını, iş akdinin 20/06/2011 tarihinde işveren tarafından geçerli nedenlerle sona erdirildiği, ...

5. iş mahkemesinin 2011/499 esas ve 2011/649 karar sayılı ilamı ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın temyiz edilmediğini, kesinleştiğini, 02/12/2011 tarihinde kesinleştiğini, kararın 16/12/2011 tarihinde tebliğ alındığını, yasal süresi içinde işverene müracaat edildiğini, davacının iş başı yaptırılmadığını, haklarının ödenmediğini, işten çıkartılmadan önce en son aylık net 1.200,00¨ ücret aldığını, işe iade talebinin reddedildiğini işe başlatılmadığı tarihte aynı niteliklere sahip işçinin net aylık ücretinin 1.500,00¨ olduğunu,

işyerinde yemek ve servis olduğunu kıdem ve fark ihbar tazminatı ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ... 5. iş mahkemesinin 2011/499 esas sayılı dosyasının 23/11/2011 tarihinde karara çıktığını, kararın taraflarca temyiz edilmediğini ve kesinleştiğini, davacının 23/11/2011 tarihinden itibaren firmaya işbaşı yapmak üzere müracaat etmesi gerektiğini, süresi içerisinde başvuru yapmadığını, davacının 16/12/2011 tarihinde başvuru yaptığını belirttiğini, ancak başvurunun kime, ne şekilde yapıldığının belli olmadığını, bu sebeple davanın usulden reddinin gerektiğini, davacının işyerinde 01/10/2010-18/06/2011 tarihleri arasında çalıştığını, ücretinin bordrolarda göründüğü gibi olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen ilk kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 23.05.2014 gün ve 2014/3682-11126 sayılı ilamı ile “davacı işçi, işe başlama iradesinde samimi olsa idi, noterden ihtarname yoluyla bu iradesini davalı işverene bildirebileceği gibi iadeli mektupla da işverene müracaat edebilirdi.

Kaldı ki işverenin işe iade davasında davayı kabul etmesi, işe iade kararını temyiz etmemesi ve az önce açıklanan durumlar nedeniyle dosya içeriği dikkate alındığında davacı işe başlamak üzere müracaat ettiğini de ispat edememiştir.

Bu nedenlerle davacının işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve kıdem tazminatı isteminin reddine karar verilmesi; ihbar tazminatının da 4 ay çalışılmış gibi değerlendirilen süre dışlanarak hesaplanması gerekirken, işçinin işe başlamak için süresinde müracaat ettiği, işverence işe başlatılmadığı şeklindeki kabule göre hüküm kurulmuş olması hatalıdır.

Taraflar arasında davacının aldığı aylık ücret konusunda da uyuşmazlık bulunmakta olup davacı aylık 1.200,00 TL aldığını iddia etmiş; davalı ise, davacının kayıtlardaki ücreti aldığını savunmuştur. Mahkemece, davacı iddiası doğrultusunda karar verilmiştir.

Oysa, taraflar arasında gerçek ücretin tartışmalı olduğu durumlarda, emsal ücret araştırması yapılması ve hesaplamanın belirlenen ücrete göre yapılması gerekmekte olup mahkemece eksik araştırma ile karar verilmiş olması da ayrı bir bozma sebebidir. " gerekçesi ile bozulması üzerine yapılan yargılama sonunda, davacının işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve kıdem tazminatına hak kazanmadığı, taraflar arasında davacının aldığı aylık ücret yönünden ihtilaf olduğu, mahkememizce yargıtay bozma ilamından sonra emsal ücret araştırması yapıldığı,

davacının aylık 1.200,00 ¨ ücret aldığını iddia ettiği, yaptırılan emsal ücret araştırmasının da davacının iddiasını desteklediği, davacının fesih tarihi itibariyle net 1.200,00 ¨ ücret ile çalıştığı, davacının işe iade için işverene başvuruda bulunmadığı, feshin geçerli olduğu, davacının haksız fesihten kaynaklanan tazminat ve diğer hakları talep edebileceği, Yargıtay bozma ilamı kapsamında davacının hak kazandığı ihbar tazminatı farkının 06/12/2016 tarihli rapora göre 1.109,63 ¨ olacağı, davacının ulusal bayram ve genel tatil ücretine hak kazanmadığı,

yine aynı rapora göre davacının fazla mesai ücretinin 5.310,52 ¨ olacağı, mahkememizin önceki kararında fazla mesai ücretinden yapılan %35 hakkaniyet indiriminin bozma konusu yapılmadığından aynen korunması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne ve işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve kıdem tazminatı taleplerinin REDDİNE, ihbar tazminatının, fazla mesai alacağının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Öncelikle belirtmek gerekir ki “Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir”.

Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da farklı bir hüküm kuramaz.

Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur.

Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Yani Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlüdür.

Bu kapsamda vurgulanmalıdır ki “Maddi hataya dayanan bozma kararına uyulması gibi kamu düzeni ile ilgili, hakimin resen dikkate alması gereken ve özellikle dava şartlarını oluşturan durumlar usulü müktesep hak teşkil etmez”( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.03.1972 gün ve E:1968/1-277, K:176; 01.03.1995 gün ve E:1995/7-641, K:117; 23.01.2002 gün ve E:2001/1-1010, K:2002/1; 12.07.2006 gün ve E:2006/4-519, K:527; 04.11.2009 gün ve E:2009/13-370, K:2009/480 sayılı kararları; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul 2001, Cilt 5, sayfa 4771 vd.).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5 maddesi uyarınca, işçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on iş günü içerisinde işe başlamak için işverene başvurması gerekir. Yasanın düzenlemesine, işçinin başvurusu bir şekil şartına bağlamamıştır. İşçi işyerinde hazır bulunmak suretiyle başvurabileceği gibi, bu konuda iradesini işverene gönderebileceği yazılı bir ihbarname ile de açıklayabilir. Ancak ispat kolaylığı açısından başvurunun yazılı ve özellikle noter aracılığı ile yapılmasında yarar vardır. İşçinin başvurusu, geçersizliğine karar verilen, fesihten sonra tekrar devam ettirilmesi gündeme gelen iş ilişkisinde iş görme edimine hazır olduğunu beyan etme iradesidir.

Diğer taraftan 6100 sayılı HMK.’un 199. Maddesi uyarınca “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir. Bu anlamda fax ile başvurma belgedir. Kısaca faxın gönderildiği kişi kesin bir şekilde belli ise bu fax delil olarak kabul edilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı işçi, feshin geçersizliği ve işe iade kararının kesinleşmesi üzerine 10 iş günü içinde [TELEFON] nolu fax hattından davalının fax numarasına işe başlatılması talebini ilettiğini, akabinde de işyerine gittiğini ve işyerine alınmadığına dair de tutanak tuttuğunu belirtmiştir. İlk temyiz incelemesinde davacının bu konuda iddia ettiği Fax ile başvurusu incelenmemiş, böylece bozma kararında bu yönde maddi hata yapılmıştır. Bu yönü ile uyulsa da maddi hataya dayandığından usulü kazanılmış hak oluşmayacaktır.

Mahkemece davacının bu iddiası üzerinde durulmalı, davacının süresi içinde fax yolu ile başvurup başvurmadığı, gönderilen fax ve davalı fax numarası belirtilerek ilgili iletişim kurumundan araştırılmalı ve süresinde fax ile başvurusu var ise davalının işe başlatmadığı kabul edilerek kıdem tazminatı, boşta geçen süre ücreti ve kıdem tazminatı kabul edilmeli, aksi halde ise reddine karar verilmelidir.

Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç: