Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/27564 K.2017/22096

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davalılardan ... Belediye Başkanlığının üst işverenliğinde ve diğer davalı ...

Ltd Şti'nin alt işverenliğinde yürütülmekte olan ... beldesinin temizlik işlerinde çöp kamyonu şöförü olarak 01/07/2009 tarihinden emekli olduğu 30/03/2012 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, cumartesi günleri çalıştığını, dönüşümlü olarak pazar günleri de çalıştığını, resmi tatil günlerinde ve dini bayramların birinci günü hariç diğer günlerinde çalıştığını, arife geceleri gece 03.00-04.00 e kadar çalıştıklarını, emeklilik sebebiyle işten ayrıldığını, davalılara kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai haklarının ödenmesi için müracaat ettiğini ancak hakkını ödemediklerini iddia ederek;

kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili özetle; davacının müvekkili nezdinde 01/07/2009 - 30/03/2012 tarihleri arasında temizlik işlerinde çöp kamyonu şoförü olarak çalıştığını, davacı ile müvekkili arasında herhangi bir hizmet sözleşmesi mevcut olmadığını, müvekkilinin hizmet alımı suretiyle anılan yıllarda temizlik işlerini firmalara ihale ve sözleşme mukabilinde ihale ettiğini, söz konusu davada müvekkilinin herhangi bir kusur ve sorumluluğunun bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Sosyal Hiz Güv Gıda İnş Nak Taah Tic Ltd Şti ‘ne usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen bu davalı davaya cevap vermemiş duruşmalara katılmamıştır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı ... vekili tarafından temyizi üzerine, Dairemizce özetle ve sonuç olarak;

“1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı belediyenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir.

Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Hüküm altına alınan fazla mesai çalışmaları karşılığı ücret alacağının kısmi olarak istenen miktarı dışlandığında kalan kısmında ıslah tarihine göre geriye beş yıllık süre dikkate alındığında bu süre dışında kalan miktarların zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı itirazının dikkate alınmadan ve bu konuda ek rapor alınmadan fazla mesai karşılığı ücretin hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma ve genel tatil ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, ...HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut uyuşmazlıkta; hüküm altına alınan fazla mesai ve genel tatil ücreti alacakları tanık beyanlarına dayanarak tespit edildiğinden makul oranda takdiri bir indirim yapılmaması hatalıdır.

4-Reddedilen miktar üzerinden davalı ... vekili lehine red vekalet ücretine hükmedilmemesi de isabetsizdir.”gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yargılama yapılmış, bilirkişi raporu alınmış ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Davalı taraf olmayan ve aleyhlerine hüküm kurulmayan ihbar olunan şirketlere harç yükletilmesi, ihbar olunanların davacının yaptığı yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaları, ihbar olunan şirketlerin temyizi olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

2-Gerekçeli karar başlığında, dava tarihinin 15/02/2013 yerine, 22/09/2016 olarak yazılması maddi hata olup, yerel mahkemece her zaman düzeltilebileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

3-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

4-Somut uyuşmazlıkta; davada taraf sıfatı olmayan ihbar olunan şirketler lehine de vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olup bozma sebebi ise de; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK'nun geçici 3/2. Maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Sonuç: