Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/3907 K.2017/5474

Hüküm süresi içinde dahili davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacılar vekili, davacıların murislerinin davalı şirkete ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışırken iş sözleşmesinin ölümü ile sona erdiğini ileri sürerek kıdem tazminatının tahsilini, istemiştir.

Yargılama sırasında dahili dava dilekçesi ile...Belediyesi davaya dahil edilmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz.Ltd. Şti. vekili, davacıların murisinin davalı şirkette 8 aya yakın çalıştığını, 1 yılını doldurmadığı için kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davalı şirketin...Belediyesinin bir taşeronu olduğunu ve güvenlik işlerini yaptığını, asıl isverenin...Belediyesi olduğunu, bir hak talep edilecekse Belediyeden talep edilmesi gerektiğini, savunarak davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ... vekili ise davacıların murisinin...Belediyesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu doğrultusunda hizmet alım suretiyle... özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti'ne bağlı olarak çalışmakta iken vefat ettiğini, davacıların daha öncede davalı kuruma başvurarak kıdem taminatı talebi ile dilekçe verdiklerini, söz konusu dilekçeye 14.01.2013 tarih ve 41 sayılı yazı ile cevap verdiğini, söz konusu cevapta; 4858 sayılı İş kanunun Tanımlar başlıklı değişik 2. Maddesi 6 fıkrasına çerçevesinde değerlendirildiğinde tazminat veya her türlü mali hak ve sosyal yardımlardan davalı kurum bünyesinde yararlanmaya hakkı bulunmadığının belirtildiğini, davalı kurum ile davalıların murisi arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacıların murisi Mesut Atalay'ın 01/07/2005 tarihinden 15/12/2012 ölüm tarihine kadar asıl işveren...Büyükşehir Belediyesinde taşeron işçisi olarak sürekli ve aralıksız çalıştığı ve davacıların kıdem tazminatına hak kazandıkları ancak davalı... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz.Ltd. Şirketinde geçen çalışma süresi 1 yılı doldurmadığından bu davalının sorumlu olmadığı, gerekçesi ile davanın kabulüne, karar verilip alacağın...Büyükşehir Belediyesinden tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... Büyükşehir Belediyesi vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Asıl-alt işveren ilişkisinde İşçinin açacağı davada, 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

6098 sayılı Borçlar Kanunu’na göre müteselsil sorumlulukta “Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Asıl-alt işveren ilişkisi yasadan doğmaktadır. Davacı işçi işçilik alacaklarını her ikisine karşı açacağı davada isteyebileceği gibi, her birine ayrı ayrı mükerrer ödeme olmamak kaydı ile dava açarak da isteyebilir. Aralarında zorunlu değil, ihtiyari dava arkadaşlığı vardır.

O nedenle işçilik alacaklarında dava asıl veya alt işverene açıldıktan sonra zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığından, diğerinin davaya dahil edilerek işçilik alacaklarından sorumlu tutulması olanaksızdır. Zira Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca usul hukukumuzda dahili davalı diye bir kurum bulunmadığından dahili davalı hakkında hüküm kurulamaz. Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacıların murislerinin...Belediyesi su deposunda en son davalı...

Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz.Ltd. Şti. alt işverenliğinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı ve iş sözleşmesinin ölümü nedeniyle sona erdiği görülmüştür. Dahili davalı olarak davaya dahil edilen ve asıl işveren olan...Büyükşehir Belediyesi hakkında açılan davada karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm kurulması gerekirken, sorumluluğuna karar verilmesi hatalıdır.

2- Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının son alt işvereni olduğu anlaşılan... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz.Ltd. Şirketi devir nedeni ile ve 4857 sayılı Kanunun 2. maddesi kapsamında kıdem tazminatından sorumludur. Bu yönde değerlendirme hatalı olduğu gibi davalı... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz.Ltd. Şirketine yöneltilen dava hakkında olumlu yada olumsuz bir karar verilmemesi de isabetsizdir.

F) Sonuç: