Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/3979 K.2017/5727

Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu (T.C. Sağlık Bakanlığı) avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde farklı alt işverenler bünyesinde temizlik işçisi olarak çalıştığı, davalılar arasında üst-alt işveren ilişkisinin bulunduğunu, müvekkilinin iş akdine son verildikten sonra hak ettiği kıdem tazminatının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ile davalı idare arasında imzalanmış herhangi bir iş akdi sözleşmesinin bulunmadığını, ihale mevzuatı dahilinde ihaleyi alan şirket ile yapılan sözleşmeler çerçevesinde, sözleşmede belirlenen şart ve kurallara uygun olarak işlemlerin gerçekleştiğini ve ilgili mevzuat dahilinde ilgili firmaya teklif fiyatlarında ödemelerin yapıldığını, idarenin ihale ile ilgili sözleşme ve mevzuat gereği ilgili firmaya ödeme gerçekleştirdiği, davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisinin bulunmadığını, ayrıca hükmedilmesi ve uygulaması istenen faiz oranlarına ilişkin taleplerin usul ve yasaya aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, 6552 Sayılı Kanunu’nun 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanunu’nun 112.madesine eklenen fıkralar gereğince kıdem tazminatı ödenmesi yükümlülüğünün asıl işveren davalı Kamu Hastaneleri Kurumunda olduğu gerekçesiyle davalı Öz-Gürtem şirketine açılan davanın reddine, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak da, davalı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna karşı açılan davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraflar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir.

Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür.

Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır. (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut uyuşmazlıkta davalılar arasındaki ilişki 4857 sayılı Kanunu’nun 2. maddesi kapsamında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup, davacının hüküm altına alınan hak ve alacaklarından asıl işveren ile alt işveren birlikte sorumludur.

Mahkemenin kararına dayanak yaptığı 6552 sayılı Kanunu’nun 8. Maddesi ile 4857 sayılı Kanunu’nun 112. Maddesine eklenen fıkralar alt işveren işçilerinin alacaklarını güvenceye alan bir düzenleme olup, davacı işçinin işvereni olan alt işveren şirketin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı gibi asıl alt işverenin alt işverene rücu hakkını da ortadan kaldırmaz.

Davacının tüm çalışma dönemine ilişkin hak ve alacaklarından asıl işveren Kamu Hastaneleri Kurumu ile son alt işveren şirket müştereken ve müteselsilen, davalı şirket son alt işveren şirket değilse kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluğu bulunmaktadır.

Mahkemece asıl işverenin alt işverene rücu hakkını ortadan kaldıracak şekilde, alt işveren aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

2- Davalı şirketin son alt işveren olup olmadığı, yine davacının iş akdinin davacı tarafından emeklilik nedeniyle mi sonlandırıldığı yoksa işveren tarafındanmı iş akdine son verildiği dosya kapsamından anlaşılmamaktadır.

Bu nedenle, davacının iddia ettiği hizmet süresine göre, bu dönemde SGK sicil kaydında görülen işverenlerle davalı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu (Sağlık Bakanlığı) arasındaki sözleşmeler, tüm işten ayrılış bildirgeleri ile hizmet döküm cetvelini içerir sigorta sicil dosyası ile var ise emeklik tahsis talebi ile ilgili evrak getirtilmeli, hizmet süresi, feshin kim tarafından yapıldığı ve nedeni ve asıl-alt işveren ilişkisi somut olarak belirlenmeli,

davalı alt işveren şirketin son alt işveren olup olmadığı açıklığa kavuşturulduktan sonra son alt işveren değilse devir hükümlerine göre sorumluğuna gidilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm tesisi isabetsizdir.

3- Davaya konu kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi durumunda faiz başlangıç tarihi akdin feshi tarihidir. Ancak yaşlılık, malullük aylığı ya da toptan ödeme almak için işyerinden ayrılma halinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa başvurduğunu belgelemesi şarttır. Bu halde faiz başlangıcı da anılan belgenin işverene verildiği tarihtir. Aksi halde faiz başlangıç tarihi dava tarihidir.

Mahkemece, yaşlılık aylığı için işyerinden ayrıldığını beyan eden davacının bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa başvurduğunu ve yaşlılık aylığının bağlandığını işverene bildirdiğini belgelemesi gerekmekte olup bu gerekliliğin yerine getirilip getirilmediği araştırılmadan kıdem tazminatı miktarı bölünerek, kısmi miktara fesih tarihi, ıslahla artırılan miktara ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalıdır.

4- Mahkemece hükmedilen kıdem tazminat miktarının brüt mü yoksa net mi olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının da düşünülmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.