Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/4120 K.2017/5735

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde aşçı ustası olarak 31/09/2010 ila 18/09/2013 tarihleri arasında çalıştığını, günde bir öğün yemek ve servis sosyal yardımlarından yararlandığını, haftanın 6 günü günde 12 saat çalıştığını, en son aylık net 1.750,00 TL. ücret aldığını, tüm bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, kayıtlarda ücretin asgari ücret gösterildiğini, yine bu ücret üzerinden SGK'ya bildirim yapıldığını, ayrıca son 6 aydır ücret ödemelerinde sıkıntılar olduğunu, mobbing uygulandığını, fazla mesai ücreti alacaklarının ödenmemesi nedeniyle işverene ihtarname gönderilmesi üzerine iş akdinin haklı bir neden olmaksızın işverence sona erdirildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma alacağı istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 04.01.2011 tarihinde davalı işyerinde belirsiz süreli iş akdiyle çalışmaya başladığını, iş sözleşmesi devam eden davacının keşide ettiği ihtarname ile haksız taleplerde bulunduğunu, bilahare izin dönüşünü müteakip iş başı yapmadığını ve devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, hakkında tutanaklar da tanzim edildiğini, fazla mesai ücretlerinin bordrolarda tahakkuk ettirilerek ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 02/09/2013-18/09/2013 tarihleri arasında yıllık izinde olduğuna ilişkin izin defterinde imzasının bulunduğu ve yıllık izin bitimi davalı tarafa ihtarname göndererek ücretlerinin resmi kayıtlarda tam olarak gösterilmediği ve iş şartlarına uyulmadığı gerekçesiyle eylemli olarak izin bitimi işe gelmeyerek iş akdini 4857 sayılı yasanın 24/II-e maddesi hükümlerine uygun olarak feshettiği, bu nedenle kıdem tazminatı talebi yerinde bulunduğu, zira işveren, davacının ücretini gerçeğe uygun şekilde kayıtlarda göstermeyerek iş şartlarına uymadığı,

bu nedenle feshin 4857 sayılı yasanın 24/II-e maddesi hükümlerine uygun bulunduğu gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin kabulüne, feshin 4857 sayılı yasanın 24/II-e maddesi gereğince eylemli olarak davacı tarafça yapıldığı, bu nedenle 4857 sayılı yasanın 17. maddesindeki ihbar tazminatı şartlarının oluşmadığı, ihtirazı kayıtsız imzalı ücret bordroları ve banka kayıtlarından davacının hak ettiği tüm fazla mesai ücretlerinin ödendiği gerekçeleriyle de ihbar ve fazla çalışma alacağı taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki sebebin dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip edilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı vekili, müvekkilinin yıllık izinden döndükten sonra iş akdinin haklı neden olmadan 18/09/2013 tarihinde işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla çalışma alacağının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Ancak davacı tarafından davalı işverene gönderilen 12/09/2013 tarihli ihtarnamede; kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, iki yıllık izin ücretinin ödenmediğinden söz edilmiş ve talep olarak da 9.800,00 TL. fazla çalışma alacağı ve 10.000,00 TL. mobbing tazminatı talep edilmiştir. Bu durum karşısında, davacının iş akdinin davacı iddiası gibi 18/09/2013 tarihinde değil bu tarihten önce feshedildiği sabittir.

Davacı tarafından iş akdinin anılan ihtarnameden önce işveren tarafından feshedildiği ileri sürülmediği ve davacının ihtarnameden sonra işe gitmediği birlikte gözetildiğinde iş akdinin davacı tarafından bu ihtarname ile eylemli olarak sona erdirildiğinin kabulü gerekir. Davacı işçinin bu fesih iradesinden sonra işveren tarafından tutulan devamsızlık tutanaklarının sonuca etkisi yoktur.

Zira iş akdi bu devamsızlık tutanaklarından önce davacı işçi tarafından sözü edilen ihtarname ile sona erdirilmiştir. Nitekim mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Ne var ki, mahkemece işverenin davacının ücretini gerçeğe uygun şekilde kayıtlarda göstermediği gerekçesiyle davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği kabul edilmiştir. Ancak bu gerekçeye katılma olanağı bulunmamaktadır.

Şöyle ki, davacı tarafından ücretinin kayıtlarda gösterilenden fazla olduğu yeterince kanıtlanmış olmadığı gibi davacının fesih iradesini ortaya koyan ihtarnamede ücretin kayıtlarda farklı gösterilmesi değil bazı işçilik alacaklarının ödenmemesi fesih sebebi olarak gösterilmiştir. İş sözleşmesini fesheden taraf açıkladığı fesih nedeni ile bağlıdır.

Davacı hernekadar ihtarnamede fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, iki yıllık izin ücretinin ödenmediğinden bahsetmiş ise de, eldeki davada gönderdiği ihtarnamede ödenmediğini iddia ettiği diğer işçilik alacaklarını talep etmemiş feshe bağlı tazminatlar dışında sadece fazla çalışma ücreti talebinde bulunmuş ancak dosyaya sunulan fazla çalışma tahakkuku içeren imzalı bordrolardan davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Buna göre, davacı fesih nedeni olarak gösterdiği işçilik alacaklarının ödenmediği iddiasını ispatlayamadığı ve işveren tarafından fesih sebebi olarak gösterilen alacağın bulunmadığı ispatlandığı birlikte gözetildiğinde, davacının fesih nedeninde haklı olduğundan söz edilemez. Saptanan bu durum karşısında mahkemece davacının kıdem tazminatı talebinin de reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.