Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/4302 K.2017/6920

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacıya davalı Şirket'in hisse sahipli ortağı olması vaadi sonucu davacının 46500 TL.yi davalının banka hesabına transfer ettiğini, ancak, Şirket hisselerinden davacıya pay verilmediğini, taraflar arasında protokol düzenlenerek davacının bu parayı davalıya verebilmek için çektiği banka kredisinin bir kısmının davalı tarafından ödendiğini, ancak, 30/11/2008 tarihinde alacağın tamamının protokole göre ödenmesi gerekirken ödenmediğini, bunun üzerine davacının bakiye borç 38200 TL.nı icra takkibine koyduğunu ileri sürerek davalı tarafından icra takibine yapılan itirazın iptalini, takibin devamını, %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında, davanın Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesi gerektiğini, protokoldeki imzanın davalıya ait olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, taraflar arasında düzenlenen 08/02/2008 tarihli protokol ile davacı adına kayıtlı ... ili ... ilçesi ...Mahallesi 22084 ada 1 parselde kayıtlı 2 Blok 4 Kat 16 nolu dairenin ipotek verilerek Türk Ekonomi Bankası ...

Şubesinden alınan 50.000,00 TL krediden davalıya 46.500,00 TL verilmiş ve bu bedeli davalı 30/11/2008 tarihine kadar ödemeyi kabul ve taahhüt edildiği, davalı tarafından protokole rağmen ödeme yapılmaması nedeniyle,davacı ödediği bedeller nedeniyle davalı hakkında icra takibi yapıldığı, davalı takibe itiraz ettiğinden takibin durduğu, davacının alacağı olup olmadığı ve varsa alacağının hesaplanması için Bilirkişi Hasan İşçimen'den rapor ve ek rapor alındığı, bilirkişinin raporu ve ek raporu gerekçeli ve denetime elverişli olması nedeniyle hükme esas alındığı,

bilirkişinin rapor ve ek raporunda yapılan hesaplamalara göre ödenmesi gereken kredinin 46.500,00.TL olduğu, davacının protokol öncesi yaptığı 5.663,01.TL ve sonrasında yaptığı ödemelerle birlikte davacının alacağının toplam 35.806,07 TL olduğu, davalının ...

3 İcra Müdürlüğünün 2008/25502 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 35.806,07 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz uygulanmasına ve takip tarihinden sonra yapılan ödemelerin infazda dikkate alınmasına,

alacağın likit olması ve haksız ve kötü niyetli olarak yapılan icra takibine itiraz edilmesi nedeni ile asıl alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği gerekçesi ile itirazın kısmen iptaline, takibin asıl alacak 35806,07 TL asıl alacak üzerinden devamına, takip tarihinden sonraki ödemelerin infazda dikkate alınmasına, asıl alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Mahkeme gerekçesinde "protokol öncesi ve sonrası ödemelerle birlikte davacının alacağının 35806,07 TL. olduğunu” belirtilmişse de, bu miktarın, protokol öncesi ödenen miktarın haricinde olduğu bilirkişi raporlarından anlaşılmaktadır. Bu hususun gözetilmemesi hatalıdır.

3-Davalı vekili 04/07/2014 havaleli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde 07/09/2007 valör tarihli 1375 TL. ödemenin hesaba katılmadığını iddia etmiştir. Bilahare alınan bilirkişi raporunda böyle bir ödemenin olup olmadığı varsa neden hesaba dahil edilmediğinin incelenmemesi hatalıdır.

17/12/2014 havaleli bilirkişi raporuna davalı vekilinin itiraz dilekçesinde de müşahhas olarak dekontlar belirtilerek bu dekontların eksik hesaplandığını savunulmuştur. Bu itirazların da incelenmemesi hatalıdır.

Diğer yandan, yargılamanın uzamaması için davalı vekilinin 15/08/2013 tarihli celsede bazı ödemelerden bahsettiği gözetilerek varsa başka ödeme belgeleri getirtilmeli ve sonuca etkisi incelenmelidir.

Yukardaki incelemeler yapılırken ödemenin davalı tarafından mı yapıldığı da tetkik edilmelidir.

4-Dava konusu alacağın belirlenmesi hesaba muhtaç ve yargılamayı gerektirmekte olup, likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.