Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/4507 K.2017/6922

Dava

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davalı tarafından ihbar öneline uyulmaksızın iş aktinin haksız feshedildiğini, asgari geçim indirimi alacaklarının ödenmediğini, Mayıs, Haziran /2013 aylarının ücretlerinin ödenmediğini, davacının kabulü halinde dahi müşterilerin cari hesaplarında yer alan borçların kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağından kesilmesinin kanuna aykırı olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı ve hak düşüren sürenin gerçekleştiğini, iş aktinin feshedildiğini, davacının satması için kendisine teslim edilen ürünlerin bir kısmını zayi ettiğinden veya satarak parasını kendisinin kullanması ihtimali olduğundan, teslim aldığı bazı ürünlerin ziyaı ile ilgili işverene açıklama yapamadığını, zayi olan ürünlerin sorumluluğunun davacıya ait olduğuna dair iş akti bulunduğunu, zayi olan ürünler ile ilgili davacıdan günlük zayi ettiği miktar ve bedeli ile ilgili olarak yazılı beyan alındığını, davacının sorumluluğu kabul ettiğini,

davacının işlemlerindeki hataların ve ürünlerin ziyaının fazlalaşması üzerine davalı tarafından tazminat hesaplanarak bordroya döküldüğünü, davacının imzaladığını, kendi el yazısı ile zarar miktarını davacının kabul ettiğini, bunun tazminatından mahsubunu kabul ettiğini, 15/06/2013 tarihli ibranameyi verdiğini ve ödenmesi gereken ücretin davacının hesabına 21/06/2013 tarihinde ödendiğini, müşteri bakiyelerindeki cari açık nedeni ile değil kendisine teslim edilen ürünleri zayi etmesi nedeni ile sorumlu tuttulduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi Av. ... tarafından düzenlenen 05/11/2014 tarihli raporda; çalışmanın taraflar arasında ihtilafsız olduğu ve 22/10/2011-15/06/2013 tarihleri arasında gerçekleştiği, süresinin 1 yıl 7 ay 23 gün (598 gün) olduğu, davacının iddia ettiği net 2.250,00 TL ücretin tanık beyanları ve emsal ücret araştırması ile teyit edilmesi sebebiyle hesaplamaya esas alındığı, bir günlük giydirilmiş brüt ücretinin 117,97 TL olduğu, davalı işyerinde çalışılan gün ve saatleri gösterir puantaj kayıtları bulunmadığı, sunulan bordrolarda fazla mesai ücreti tahakkukunun yer almadığı,

bu durumda davacı ve davalı tanıklarının beyanlarına göre alternatifli hesaplama yapıldığı (mahkememizce davalı tanıklarının beyanlarına itibar edilmiş, buna göre yapılan hesaplama kabul edilmiş ve hakkaniyet indirimi uygulanmamıştır), dinlenen tanık beyanları davacının haftada 6 gün çalıştığını ifade ettiklerinden bu durumda davacının hafta tatili çalışmasının bulunmadığı, davacının çalıştığı süre boyunca 14 gün yıllık izne hak kazandığı, ücretin ödendiği hususunun ispatı yazılı şekle tabi olup işveren üzerinde bulunduğu, dosya kapsamında bu mahiyette bir belge bulunmadığı,

davacı Mayıs ve Haziran 2013 aylarına ilişkin ücretlerinin ödenmediğini iddia ettiği, davalı tarafça sunulan Mayıs 2013 ayı ücret bordrosu davacının imzasını taşımakta isede ücret bordrolarının gerçek üzerinden düzenlenmediği, bizzat davalı tanıklarının ifadelerinden anlaşıldığı, Haziran 2013 ayı ücret bordosunda ise imza bulunmadığı, bu durumda davacının ücret alacağının 31 gün Mayıs ayı ve 15 gün Haziran ayı olmak üzere toplam 46 gün için hesaplandığı, bordroda gözüken ödemenin hesaplamada mahsup edildiği, asgari geçim indirimi alacağının maaşın içinde yer aldığı,

ancak davacı 2013 Mayıs ve Haziran aylarına ait ücretlerini talep ettiğinden ve brüt ücrete göre yapılacak hesaplamanın içinde asgari geçim indirimi de mevcut olduğundan ayrıca asgari geçim indirimi hesabı yapılmadığı, yukarıdaki verilere göre davacının kıdem tazminatının 5.126,90 TL, ihbar tazminatının 4.954,74 TL, fazla mesai ücretinin 28.870,59 TL, ulusal bayram genel tatil ücretinin 296,12 TL, yıllık izin ücretinin 1.465,38 TL, ücret alacağının ise 3.277,82 TL olarak hesap edildiği belirtilmiş, bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun ve denetlenebilir olduğu görülmekle itibar edildiği,

davacıya kıdem ve ihbar tazminatı miktarları davalı tarafça hesap edilmekle bu tazminatlara hak kazandığının ikrar edildiği, ancak ibranamenin fesih tarihinde düzenlendiği, gerçek ücret üzerinden düzenlenmediği nazara alındığında geçerli olmayacağı gerekçesi ile hafta tatili ücreti ve asgari geçim indirimi haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarında hesaplamanın davalı tanığının beyanına göre yapılması takdiri indirim yapılması gerekliliğini ortadan kaldırmadığı için bu alacaklardan takdiri indirime gidilmemesi hatalıdır.

3-Hesaba esas ücret miktarı bakımından, bilirkişi raporunda asgari geçim indirimi hakkındaki açıklamalardan anlaşıldığı üzere kıdem tazminatı hariç tüm alacak kalemleri asgari geçim indirimi dahil ücret üzerinden hesaplanmıştır. Kıdem tazminatı ise, tavandan hesaplandığı için bu durumdan etkilenmemiştir. Asgari geçim indirimi ücretin eki olmadığından, hesaplamalara esas ücrete asgari geçim indiriminin eklenmesi hatalıdır.

4-Asgari geçim indirimi bakımından, asgari geçim indirimi ücretin içinde hesaplanmıştır. Ancak, asgari geçim indirimine yasal faiz yürütülmesi gerektiğinden, Mahkeme kararında ise asgari geçim indirimi dahil ücret alacağının tamamına en yüksek mevduat faizi yürütüldüğünden, asgari geçim indirimi alacağı ücret alacağından ayrı olarak hesaplanarak ücret alacağından ayrı olarak hüküm altına alınmalıdır.

5-Asgari geçim indirimi alacağı bakımından, Mayıs/2013 ayı bordrosunda davacının imzası olup, asgari geçim indirimi tahakkuku bulunmaktadır. Davacının tespit edilen ücretinin gerçek ücretinden fazla olduğundan bahis ile Mayıs/2013 ayına ait asgari geçim indiriminin de hesaplanması hatalıdır.

6-İbranamede bahsi geçen 110,08 TL. bakiyenin bilirkişi raporunda mahsubunun yapılmadığı anlaşılmaktadır. 110,08 TL.nin ödendiğine ilişkin internet çıktısı şeklinde bir banka dekontu bulunmakta ise de bu miktarın ödenip ödenmediği bankadan sorulmalı, ödenmiş ise davacının hükmolunacak alacağından mahsup edilmelidir.