Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/4659 K.2017/6845

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan T.C. ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan T.C. ...'na bağlı taşeron firmalarda 01/01/2005 tarihinden itibaren çalıştığını, 2013/Mart ayından itibaren hastanenin Nükleer Tıp Bölümünde çalışmaya başladığını,13/01/2014 tarihinde davacıya doktoru tarafından 1 yıl süreyle ayakta durarak çalışmaması gerektiği yönünde rapor verildiğini, işverenin sağlık raporlarına rağmen davaya uygun bir işte çalıştırılmaması ve çalışma koşullarının iyileştirilmemesi ile Nükleer Tıp bölümünde çalışmasına rağmen kurşun önlük ve boyunluk gibi koruyucu malzemelerin verilmemesi nedeni ile davacının iş akdini 16/01/2014 tarihinde haklı nedenle feshettiğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini beyanla kıdem tazminatı ve fazla mesai alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı bakanlık vekili, husumet itirazlarında bulunduklarını, son alt işverenin işçinin işçilik alacaklarının tamamından sorumlu olduğunu,davanın önceki alt işverenlere de teşmilinin gerektiğini, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin her türlü tedbirin alınmasından yüklenici firmanın sorumlu olduğunun hükme bağlandığını, davacının iş akdini feshine ilişkin davalı idareye sunmuş olduğu bir fesih beyanı da bulunmadığından kıdem tazminatı talebini kabul etmediklerini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı T.C. ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı T.C. ...'nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla mesai ücretine esas saat ücretinin miktarı noktasında toplanmaktadır.

Dayanağı 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun olan Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizammenin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak haftanın beş günü, günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir. Bu tarihten sonra günlük değil, haftalık esasa göre 35 saati aşan çalışma fazla mesai olarak kabul edilmelidir.

Bu nedenle günlük 7 saat çalışma esasına göre kalan sürenin fazla çalışma hesabı yapılması hatalıdır. Diğer taraftan davacının röntgen ve radyom ile ilgili tüzükten yararlanması için fiilen bu işte çalışması ve radyosyona maruz kalması gerekir. Davacının bu işte fiilen çalışıp çalışmadığı, radyosyona fiilen maruz kalıp kalmadığı araştırılmadan anılan tüzük gereği fazla mesai hesabı yapılması da hatalıdır.