Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/4684 K.2017/7352

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 20.05.2013 tarihinde davalı ...'nin ...Başmüdürlüğünde taşeron şirketlere bağlı şoför olarak çalışmaya başladığını, asgari ücretle çalıştığını, bu çalışmasını 10.01.2014 tarihine kadar devam ettirdiğini, iş akdinin davalı işverence haksız ve önelsiz olarak fesih edildiğini, davalı kurumun taşeronlarla kurduğu ilişkinin İş Kanununun öngördüğü alt işverenlik ilişkisine uygun olmadığını, muvazaalı olarak kurulan ilişkinin bir takım yükümlülükleri ortadan kaldırmayı amaçladığını, zira çalışma süresi boyunca ...

Başmüdürlüğünce toplanan kargo ve postaları kontrol edip teslim ve tesellüm belgelerini imza etmek suretiyle teslim alarak araçlarla başka ilçelerdeki postanelere götürdüğünü, bu postanelerde bulunan kargo ve postaları da yine kontrollerini yapıp imzalamak suretiyle ...

Başmüdürlüğüne getirdiğini, davalı kuruma ilişkin mevzuat gereği yaptığı işin davalının asıl işi olduğunu ve uzmanlık gerektirmediğini, ayrıca taşeron firmaların değişmesine rağmen çalışanların değişmemesi ve firmaların değişmesinden dahi haberlerinin bulunmaması, taşeron firmaların davalı kurumun altyapısını kullanarak hizmet vermesi gibi durumların da muvazaa iddiasını doğruladığını, dolayısıyla anılan sebeplerle gerçek ve tek işvereninin davalı kurum olduğunu ileri sürerek ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, kendilerinin ihale makamı olduğunu, davada herhangi bir sorumluluklarının bulunmadığını, davacının tüm çalışmalarından ihaleyi alan firmaların sorumlu olduğunu, davacının çalışma süresi dikkate alındığında kıdem tazminatı hakkı da bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Posta Kanununun 10.maddesindeki değişikliğin 29.04.2009 tarihinde yapıldığı, 10. maddenin son fıkrasına; "... İdaresi postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürebilir." ibaresinin eklendiği, eklenen bu düzenlemenin asıl iş/yardımcı iş niteliğine ve ilişkideki muvazaa olgusuna etkili olmadığı ve davacının başından beri davalı kurumun işçisi olarak çalıştığı, davacının gerçek işvereninin davalı kurum olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.

Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,

Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;

Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kollektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.

Ayrıca alt-asıl işveren ilişkisinin yasal unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı resen gözetilmelidir. Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, davanın tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır. Ancak, kanuna aykırı olduğu için geçersiz olan asıl işveren-alt işveren ilişkisinde davacı işçinin işverenin kim olduğu konusunda yanılması olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle, alt işveren hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilse de, kanuna aykırı ilişki içine giren ve işçinin yanılmasına sebebiyet veren şirket lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacı taraf, davalı kurumun posta ve kargo dağıtım işinde şoför olarak çalıştığını, davalının alt işverenlerle kurduğu ilişkinin İş Kanununun öngördüğü alt işverenlik ilişkisine uygun olmadığını, muvazaalı olarak kurulan ilişkinin bir takım yükümlülükleri ortadan kaldırmayı amaçladığını, zira çalışma süresi boyunca yaptığı işin davalının asıl işi olduğunu ve uzmanlık gerektirmediğini, ayrıca taşeron firmaların değişmesine rağmen çalışanların değişmediğini ve firmaların değişmesinden dahi haberlerinin olmadığını iddia etmiştir.

Mahkemece, Posta Kanununun 10. maddesinde yapılan değişiklik öncesindeki 14.05.2007 tarihinde verilen Dairemiz kararı emsal alınarak davacının başından beri davalı kurumun işçisi olarak çalıştığı kabul edilmiş ise de varılan sonuç eksik incelemeye dayanmaktadır. Davacı taraf, genel muvazaa kriterlerine göre davalının gerçek işveren olduğunu, mevzuattan kaynaklanan bir takım yükümlülüklerin ortadan kaldırılması amacıyla davalının dava dışı şirketlerle ilişki kurduğunu iddia etmiştir.

Buna göre mahkemece, yapılan alt işverenlik sözleşmelerinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, alt işverenin işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olup olmadığı, alt işveren uygulamasının işçilik teminine yönelik olup olmadığı araştırılmalı, davalı idare ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi mi, yoksa muvazaalı bir ilişkinin mi bulunduğu açıkça tespit edilip sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.