Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/4757 K.2017/9551

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait otelde 24/07/2010-07/06/2013 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, iş akdinin işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğu ve bu nedenle davacının iş akdini haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9. HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9. HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, davacının iş akdinin 07.06.2013 tarihinde haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı vekili ise, davacının 22.05.2013, 23.05.2013 ve 24.05.2013 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, akdin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Davalı işyerinde, davacının mazeretsiz olarak işe gelmediğine dair 22.05.2013, 23.05.2013 ve 24.05.2013 tarihlerinde devamsızlık tutanakları tutulmuştur. Ancak davalının dinlettiği devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan tanıkların, devamsızlık tutanaklarını doğrulayan bir beyanda bulunmadıkları, aksine fesih nedenini bilmediklerini, davacının kendisinin mi çıktığı yoksa davalı tarafından mı işten çıkarıldığı konusunda bilgi sahibi olmadıklarını ifade ettikleri görülmüştür.

Dosya kapsamında izah olunan mevcut delil durumuna göre, ispat yükü kendisinde olan davalı işverenin devamsızlık nedenine dayalı feshin haklı olduğunu kanıtlayamadığı, davacının işi kendisinin bıraktığına yönelik bir delil de sunulmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, Mahkemece davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız şekilde feshedildiği kabul edilerek davacının ihbar tazminatı talebinin de hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile bu talebin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.