Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/4868 K.2017/8955

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının davalı tarafından işi bırakmaya zorlandığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, davalının iyiniyeti sonucunda davacının kıdem, ihbar tazminatları ve ücretlerinin hesaplanarak verdiği sayım açığı düşülmek kaydı I le toplamda 2860,55 TL.'nın banka hesabına yatırıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı adı altında ödeme yapılmakla iş akdinin tazminatlı olarak feshedildiği anlaşıldığından bu husus tartışma dışı bırakıldığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının alacaklarından 3.850,00 TL sayım açığının kesildiği savunulmuş isede sayımda açık çıktığına, kesilen meblağın dayanağına ve yapılan kesintinin İş K'nun M.

38'de belirtilen koşullara uyulmak suretiyle yapıldığına ilişkin belge bulunmadığından bu savunmaya itibar edilmediği, dosyada kıdem ve ihbar tazminatının davacının hesabına yatırıldığına ilişkin dekont bulunmadığı, yatırıldığı iddia olunan 2.860,55 TL'nin içinde 316,67 TL tutarında aylık ücret, 110,09 TL tutarında asgari geçim indirimi ve 253,33 TL tutarında sosyal haklar bulunduğu, bu miktarlar düşüldüğünde davacıya ihbar ve kıdem tazminatı toplamı olarak 2.180,46 TL yatırıldığının anlaşıldığı,

davacı vekilinin son oturumdaki beyanında davalı tarafça müvekkiline 2.860,55 TL ödeme yapıldığını, bunun 2.180,46 TL'sinin kıdem tazminatına ilişkin olduğunu kabul ettiği, bu durumda yapılan ödeme öncelikle muaccel olan kıdem tazminatına mahsup edildiği, bilirkişi Av. Hale Altıparmakoğulları Aydemir tarafından düzenlenen 17/11/2014 tarihli raporda.

SGK kayıtları esas alınarak yapılan incelemede davacının çalışmasının 26/04/2011-05/06/2013 tarihleri arasında gerçekleştiği, süresinin 771 gün olduğu, ücret bordroları incelendiğinde ve yemek sosyal hakkı eklendiğinde davacının bir günlük giydirilmiş brüt ücretinin 101,51 TL olduğu, dosya kapsamında davacının ihbar tazminatının 2.240,82 TL, kıdem tazminatının 3.789,64 olarak hesaplandığı, 3.850,00 TL tutarında sayım açığının düşüldüğünü gösteren belgede davacının imzasının bulunmadığı, ayrıca dosya kapsamından ihbar ve kıdem tazminatının davacının hesabına yatırıldığına ilişkin dekont bulunmadığı,

bu nedenle takdir mahkemeye ait olmak üzere 2.180,46 TL ödendiği ve ödenmediği ihtimali dahilinde alternatifli hesaplama yapıldığı, yapılan ödeme kabul edildiğinden kıdem tazminatından mahsup edildiği, bordrolar incelendiğinde davacıya bazı aylarda resmi tatil ücretinin tahakkuk ettirildiği ve davacının ihtirazı kayıtsız olarak bordroları imzaladığı, bu durumda bordrolarda ödeme görünen aylar hesap dışı bırakılarak ve yalnızca bordro sunulmamış aylara ilişkin hesaplama yapıldığı, dosyaya sunulan maaş bordroları incelendiğinde davacıya fazla mesai ücret tahakkuku yapılmadığının anlaşıldığı,

tanık anlatımları, davacının iş kolu değerlendirildiğinde ve gerek hafta tatili çalışmasının işverence kabulü, gerekse dava dilekçesinde ve iş sözleşmesinde fazla mesai ücretlerinin esas ücrete dahil olduğunun belirtilmesi ve davacının mağaza müdürü olması nedeniyle davacı tanıklarının davacı ile daha uzun çalışma süresi geçirdikleri düşünüldüğünde davacının ara dinlenmeleri düşüldükten sonra haftada 55 saat çalışmasının bulunduğu, haftada 10 saat fazla mesaiden ayda 40 saat, yılda 480 saate tekabül ettiği, bu durumda 480-270= 210 saatlik fazla çalışma hesabı yapıldığı,

yukarıdaki verilere göre kıdem tazminatının 6.432,67 TL, ihbar tazminatının 4.263,42 TL, resmi tatil ve dini bayram ücretinin 345,80 TL, mesai ücretinin -Mahkeme tarafından yıllık 270 saat fazla çalışmanın ücrete dahil bulunduğu kabul edilerek raporun 2 nolu seçeneğine itibar edilmek sureti ile- 5.916,35 TL. olduğunun belirtildiği, bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun ve denetlenebilir nitelikte bulunduğu, gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Somut uyuşmazlıkta, ihbar tazminatı bakımından davacı vekili tarafından net veya brüt açıklaması yapılmaksızın dava dilekçesinde 100,00 TL. ıslah dilekçesinde 3083,83 TL. olmak üzere toplam 3.183.83 TL. talep edilmesine rağmen, HMK.nun 26. maddesine aykırı olarak mahkeme tarafından brüt 4263,42 TL.'ye hükmedilmesi hatalıdır.