Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/4986 K.2017/8889

Dava

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 26.02.2010 tarihinden 04.01.2013 tarihine kadar Kipa'da temizlik personeli olarak asgari ücretle çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ve bakiye ücret alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının diğer davalı... temizlik şirketinin işçisi olduğunu, davacı ile davalı şirket arasında hiçbir yazılı hizmet sözleşmesinin olmadığını,... ile davalı şirket arasında hizmet alım sözleşmesi olduğunu, sözleşmenin 9. maddesine göre istihdam edilen işçilerin yüklenicilerin işçileri olduğuna ilişkin hüküm bulunduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...

Şirketi vekili, davacının haklı bir neden olmaksızın izin almadan devamsızlık yaptığını, davacının 26.02.2010-05.12.2012 tarihleri arasında çalıştığını, davacının iş akdinin feshedileceğinin bildirildiğini ve ihbar süresi içerisinde iş arama izninin ne şekilde kullanmak istediğini bildirmesinin istendiğini, ancak davacının kendisine yapılan bildirim ve gerekli evrakları alarak işyerinden ayrıldığını, bu durumun tutanaklar ile bildirildiğini, ihbar süresi içerisinde de olsa izin almadan işe gelmemesinin haklı fesih nedeni oluşturacağını, bu nedenle davacının iş akdinin haklı olarak feshedildiğini,

davacı tarafından yapılan fazla mesailerin karşılığının ödendiğini, davacının genel tatil günlerine ilişkin çalışmalarının da karşılığının ödendiğini, yıllık izinlerinin kullandırıldığını, davacıya en son 2012 aralık ayında 3 gün çalıştığını ve çalışmasının karşılığının ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta; davacı işçinin fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretleri isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9. HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanunu'nun 161/son, 325/son, 43 ve 44 . maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, taktiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Somut uyuşmazlıkta, tanık beyanları ile kanıtlanan fazla mesai ve genel tatil alacaklarından takdiri indirim yapılamaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.