Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/519 K.2017/1322

Yerel mahkemece asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı,... Üniversitesi Rektörlüğü, ... ve ... avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı Bakanlıkça diğer davalı ... Üniversitesi Rektörlüğü ve bağlı işyerlerinde Toplu İş Sözleşmesi bağıtlayabilmek için gerekli çoğunluğu davalılardan ... İş Sendikasının sağladığına karar verildiğini, davalı Bakanlığın bu yöndeki 29/01/2013 tarih ve 2266 sayılı kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, şöyle ki T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu başkanlığının raporları ve ...

İş Mahkemesinin 2010/969 Es. sayılı dosyasından verilen kesin karar ile davalı Üniversitede taşeronlar ...

Şti ve ...Ltd Şti nde işçilerin muvazaalı sözleşmeler ile çalıştırıldığı tespit edilen işçilerinde asıl ve gerçek işverenlerinin davalı Üniversite olduğu belirlendiğinden bu işçilerinde toplam işçi ve sendika üye sayısında göz önüne alınarak çoğunluk tespitinin yapılması gerektiğini , bu hususlar göz ardı edilerek davalı ... lehine verilen çoğunluk tespit kararının yerinde olmadığını belirterek ; davalı Bakanlığın davalı ... lehine verdiği işletme düzeyinde toplu iş sözleşmesi yapabilmesi için yasanın aradığı çoğunluğun bulunduğuna dair yetki tespiti ( olumlu ) kararının iptali ile davalı Bakanlık müfettişlerinin muvazaa raporları ve ...

İş Mahkemesinin kesin kararı gereği muvazaalı olarak çalıştırılan taşeron işçilerinin asıl ve gerçek işçilerinin davalı üniversite olduğundan bu işçilerinde işletmede yetki tespiti tarihi itibari ile çalışan toplam işçi ve üye sayısı da gözönüne alınarak davalı ... Üniversitesi Rektörlüğü ve bağlı işyerlerinde müvekkili davacı ...

İş Sendikasının işletme düzeyinde Toplu İş Sözleşmesi bağıtlayabilmek için yasanın aradığı çoğunluğa sahip olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili; davacı sendika ile davalı ...-İş Sendikası tarafından yapılan başvuruların kendilerinde bulunan kayıtlar itibariyle değerlendirilip mevcut sendikalı üye işçi sayısı itibariyle doğru olduğunu , davacı iddialarının ise yerinde olmadığını beyanla davanın reddi gerektiğini beyan etmiş, iş bu davalı vekili duruşmalara katılmamıştır.

Davalı ... -İş Sendikası vekili; dava dilekçesinde bahsi geçen muvazaa kararının tüm dönemler için geçerli olmadığını bu kararın sadece dava açan işçiler ile o dava tarihindeki dönem için anlam ifade ettiğini, kendilerince yapılan 19/10/2012 tarihli başvuru üzerine davalı Bakanlıkça verilen anılan rektörlük ve bağlı işyerlerinde toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili sendika oldukları yönündeki kararın doğru olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı Üniversite vekili; davaya konu yetkili sendika tespitinin davalı T.C.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yapılmış olduğundan iş bu davada taraf sıfatlarının olmadığını , davanın kurumları yönünden husumetten reddi gerektiğini , esasa ilişkin olarak da İş Teftiş Kurulunun muvazaa tespitine konu hizmet alım sözleşmesinin müvekkili ile dava dışı ...İnşaat Ltd Şti arasında imzalanan 01/01/2010 tarihli sözleşme olduğunu ,iş bu sözleşmenin ise 31/12/2010 tarihinde sona erdiğini , bunu takip eden 2011-2012 ve 2013 yıllarındaki hizmet alımlarına dair ihale sözleşmelerinin muvazaa incelemesine konu olmadığını , bu nedenle açılan davanın haksız ve yersiz olduğunu ,

yine davacı vekilinin muvazaadan bahisle taşeron işçilerinin ilk işe girdikleri tarihten itibaren davalı Üniversitenin işçisi sayıldıkları iddiasının anayasa ve yasalar ile bağdaşmayacağını şöyle ki kamu kurum ve kuruluşlarına daimi kadrolu alınacak işçiler için sınav şartı vs bulunduğunu , halen taşeron işçileri ile müvekkili üniversite arasında kadro ilişkisi bulunmadığından bu işçilerin kurumları işçisi olduğunun kabul edilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili; davalı rektörlükçe alt işveren ... şti arasında yapılan muvazaaya konu edilen hizmet alım sözleşmesinin 31/12/2010 tarihinde sona ermiş olması nedeni ile bundan sonra davalı üniversite ile hizmet alım sözleşmesi akdeden alt işveren ...Ltd Şti arasındaki iş bu sözleşmenin de muvazaalı olup olmadığı yönünde gerekli araştırmaların yapılması gerektiği ve yine kesinleştiği iddia edilen mahkeme muvazaa kararına konu işçi sayısı ile yaptıkları işlerin yeniden değerlendirerek alt işveren işçilerinin davalı Rektörlük ve bağlı işyerlerinde halen asıl işveren işçileri ile birlikte çalıştırılıp çalıştırılmadıkları hususlarının da araştırılarak çıkan sonuca göre karar verilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı İş Müfettişlerince... Üniversitesi Rektörlüğü ve buna bağlı işyerlerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen 07/06/2010 tarih ve 93 sayılı inceleme raporu ile;... Üniversitesi Rektörlüğü ile ...İnşaat...ltd şti arasında yapılan temizlik hizmet alım sözleşmesinin ( işçi teminine yönelik ) muvaazalı olduğu tespit edildiği,...

Üniversitesi Rektörlüğünce müfettiş raporuna ilişkin açılan itiraz davası üzerine ... İş Mahkemesince 2010/969 Es sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama neticesinde itirazın reddine karar verildiği; davacı sendikanın şikayeti üzerine T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Müfettişince yine aynı davalı Üniversiteye dair düzenlenen 30/10/2012 tarih 128 sayılı inceleme raporunda.

30/03/2011 tarihli inceleme raporları ile buna ilişkin 3. İş Mahkemesinin 2010/969 Es sayılı dosyasından verilen kararlara da işaretle "...

Üniversitesinin müfettiş raporuna itirazı üzerine açtığı itiraz davası devam ederken ...İnşaat Ltd Şti nin sözleşmesinin 31/12/2010 tarihinde sona ermiş olduğu , üniversitenin yeniden ihaleye çıkarak ...Ltd şti ile alt işverenlik sözleşmesi imzalamış olduğu ,daha önceki müfettiş raporu ile ... iş mahkemesinin kararı da nazara alındığında alt işverenlik yönetmenliğinin 13. maddesi uyarınca yeni ihaleyi alan ...Ltd Şti nin tesçilinin iptal edilmesi gerektiği " tespitlerine yer verildiği, ...İş Mahkemesinin 2010/969 Es.

2011/134 Kr sayılı dosyasından verilen 30/03/2011 tarihli dosyamız davalısı... Üniversitesinin T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişlerinin 07/06/2010 tarih ve 93 sayılı muvazaa tespitine dair inceleme raporuna itirazının reddi öncesi davalı Üniversite ile söz konusu muvazaaya konu dava dışı taşeron ... Şti arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdiği ve dava dışı diğer taşeron ...

Ltd Şti ile 06/12/2011 tarihinde aynı mahiyette hizmet alımı sözleşmesi imzalandığı önceki alt işverenlikte çalıştırılan işçilerin yeni ihaleyi alan şirkette çalışmaya devam ettikleri, muvazaa tespiti itibari ile çalışan işçilerden 680'inin yetki başvuru tarihi itibari ile halen çalışmaya devam etmeleri nedeni ile bunların yine asıl işveren davalı Üniversite işçisi sayılması kanuni zorunluluk olduğu, başvuru tarihleri itibari ile davalı üniversite ve bağlı işyerlerinde çalışan işçi sayısının ise toplam 697 olduğu davacı ...

İş Sendikasının üye sayısının 344 olduğu (taşeron işçisi olup olmadığına bakılmaksızın ) bu üye sayısının toplam çalışan 697 işçinin %40’ından fazla olduğu , çalışmaya devam eden taşeron işçilerinin asıl işveren işçisi kabul edilmelerine dair mahkememiz kabulü de nazara alındığında davacı sendikanın davalı üniversite ve bağlı işyerlerinde Toplu İş Sözleşmesi yapmak için işletme bazında yasanın aradığı çoğunluğa sahip olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılardan T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı,... Üniversitesi Rektörlüğü, ... ve ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle yeni ihale döneminde ihale alan şirketin tescilinin muvazaa nedeniyle iptali gerektiği yönündeki müfettiş incelemesi ve davalı Üniversite’nin 05.08.2011 tarih, 1079-18926 sayılı ve 31.10.2011 tarih 1687 sayılı yazılarında alt işveren işçilerinin tamamının Üniversite işçisi olduklarından kadro tahsis talep etmelerine göre, mahkemece alt işveren işçilerinin tamamının çalışan işçi sayısında dikkate alınması isabetli olup, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yetki tespit işleminin mülga 2822 sayılı Kanun uyarınca mı yoksa yetki başvuru tarihinden sonra yürürlüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu uyarınca mı yapılacağı ve yetki başvuru tarihinde davacı sendikaya üye kaç işçi çalıştığı bu kapsamda davacı sendikanın toplu iş sözleşmesi akdedebilmek için yeterli çoğunluğa sahip olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı sendika 16.10.2012 tarihinde... Üniversitesi Rektörlüğü ve Bağlı işyerlerinde toplu iş sözleşmesi akdedebilmek için davalı Bakanlığa yetki başvurusunda bulunmuştur. Bakanlık 29.01.2013 tarihli yazıyla söz konusu işyerinde davacı sendikanın yeterli çoğunluğa sahip olmadığını bildirmiştir.

Davacı sendikanın yetki tespiti başvurusunu yaptığı 16.10.2012 tarihi itibariyle 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev Ve Lokavt Kanunu yürürlüktedir. Ancak bu başvurudan sonra 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu 07.11.2012 Tarih, 28460 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

6356 sayılı Kanun geçici 6. maddesinin 04.04.2015 tarih 6645 sayılı Kanun’un 81. maddesi ile mülga 3. fıkrasında yer alan düzenleme şu şekildedir: “Ocak 2013 istatistiklerinin yayımlandığı tarihe kadar, Bakanlığa yapılmış olan yetki tespit başvuruları ile taraf oldukları bu Kanunun yürürlüğünden önce imzalanmış toplu iş sözleşmesi Ocak 2013 istatistiklerinin yayımı tarihinden sonra sona erecek olan sendikaların,

bir sonraki toplu iş sözleşmesiyle sınırlı olmak üzere yapacakları yetki tespit başvuruları mülga 2822 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre Bakanlıkça yayımlanmış Temmuz 2009 istatistiklerine ve mülga 2822 sayılı Kanunda belirtilen hükümlere göre sonuçlandırılır.”

Buna göre Ocak 2013 istatistiklerinin yayımlandığı tarihe kadar Bakanlığa yapılan yetki tespit başvurularının mülga 2822 sayılı Kanun’un 12. maddesine göre Bakanlıkça yayımlanmış Temmuz 2009 istatistiklerine ve mülga 2822 sayılı Kanunda belirtilen hükümlere göre sonuçlandırılacağı düzenlenmiştir. Ocak 2013 istatistiği 26.01.2013 tarihli Resmi Gazete ile yayımlanmıştır. Yetki başvurusu 16.10.2012 tarihi olup başvuru mülga 2822 sayılı Kanun uyarınca değerlendirilmelidir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise yetki tespiti 6356 sayılı Kanun’un 41. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen %40 oranı üzerinden değerlendirilerek sonuca gidilmiştir. Bilirkişi raporunda 697 işçiden 344’ünün davacı sendika üyesi olduğu, dolayısıyla işletme toplu iş sözleşmesi akdedebilmek için gerekli çoğunluğa sahip olduğu tespit edilmişse de. 2822 sayılı Kanun uyarınca çoğunluk sağlanıp sağlanmadığının tespiti gerekir.

2822 sayılı Kanun’un 12. maddesine göre işletmede çalışan işçilerin yarıdan fazlasının davacı sendika üyesi olması gerekir.

Davacı bilirkişi raporuna itirazında bilirkişi tarafından üye sayısı 344 olarak tespit edilmişse de üye sayılarının 417 olduğunu ileri sürmüştür. Nitekim hükme esas bilirkişi raporunda çalışan ve sendikalı işçilerin bulunduğu 697 kişilik listede 480. sıradan 529. sıraya atlama yapıldığı bu arada çalışan işçilerin sendikalılık durumlarının belirtilmediği görülmektedir. Yine dosya içerisinde bulunan SGK dönem bordrolarına göre...

Üniversitesi Ziraat Fakültesi Dekanlığının 0063838 sicil numaralı ve... Üniversitesi Veteriner Fakültesi Dekanlığının 0085859 sicil numaralı 2012 yılı 10. Ay itibariyle çalışan toplam işçi sayısının 22,... Sağlık Hizmetleri Ltd.

Şti’nin ise 3 ayrı dönem bordrosuyla (657 işçi + 17 işçi + 9 işçi) toplam çalışan sayısının 683 olarak göründüğü ancak bunlardan 3’ünün yetki başvuru tarihinden sonra işe girdikleri bu nedenle başvuru tarihinde asıl işverenlik bünyesindeki çalışanlar dahil toplam çalışan sayısının 702 olduğunun anlaşıldığı ancak bilirkişi tarafından 697 işçinin çalıştığının tespit edildiği, bu farkın neden kaynaklandığı konusunda bir açıklama yapılmadığı, anlaşılmıştır.

Buna göre çalışan işçi ve sendika üye sayısının tespiti konusunda ek rapor alınıp değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ve uygulanması gereken yasa hükümlerinde hata yapılarak karar verilmesi bozma nedenidir.