Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/5194 K.2017/3018

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı-karşı davalı isteminin özeti:

Davacı-karşı davalı vekili, davacı-karşı davalı işçinin, 15/10/1997 tarihinde sağlık personeli olarak işe başladığını, 30/08/2001 tarihinde askerlik nedeni ile ayrıldığını, 01/09/2003 tarihinde tekrar işe başladığını, 10/09/2007 tarihine kadar çalıştığını, günlük 15 saate varan çalışma yaptığını, fazla çalışma ücretinin verilmemesi, tatil günlerinde çalışması ve hafta tatili ücreti verilmemesi, bayramlarda çalışma yapmasına rağmen ücretinin verilmemesi,

sigorta primlerinin eksik ücret üzerinden yatırılması çalışma günlerinin SGK'na eksik bildirilmesi ve sair nedenlerden dolayı davacının iş aktini feshetmek zorunda bırakıldığını, davacının sabah en geç 08:30'da işe başladığını, en erken akşam 17:30'da işi bıraktığını, işin gereği çoğunlukla 24:00'da sona erdiğini, haftanın 5 günü bu şekilde, diğer günlerde ise 17:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, haftada 3 kere 17:00-24:00 arası nöbete kaldığını, haftada 60 saate varan çalışma yaptığını, resmi ve genel tatil günlerinde de aynı şekilde çalışmayı sürdürdüğünü, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı,

ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı-karşı davacı cevabının özeti: Davalı - karşı davacı vekili, davalı -karşı davacı işveren taleplerin zamanaşımına uğradığını, fazla mesai iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, iddialarının dayanaksız olduğunu, davacı işçinin kendi isteği ile ve müvekkilini zor duruma sokarak işten ayrıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davacı -karşı davalı işçinin davasının reddini ve ihbar tazminatı alacağını istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı vekilinin dava dilekçesi ile; davacının davalı şirkete ait iş yerinde 15/10/1997 tarihinde çalışmaya başladığını, 30/08/2001 tarihinde askerlik nedeniyle ayrılıp askerlik dönüşü 01/09/2003 tarihinde yeniden işbaşı yaptığını ve 10/09/2007 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, günde 15 saat çalışmasına,

bu çalışmanın hafta tatili ve genel tatil günlerinde devam etmesine rağmen zamlı ücret ödenmediğini, çalışma gün sayılarının ve ücretinin SGK' na eksik bildirildiğini ve bu nedenlerle iş akdini feshetmek zorunda kaldığını, işsizlik parası da alamayıp mağdur olduğunu, iş yerindeki normal mesaisinin 08:30-17:30 saatleri arasında olduğunu ancak çoğunlukla gece 24:00' e kadar çalışmasının devam ettiğini, sadece bir kez 10 gün ücretli izin kullandığını, işvereninin talimatı gereği giriş çıkış kartlarına akşam çıkış saatini 17:00 olarak yazdığını, belirterek kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti, izin ücreti,

ihbar tazminatı, ve 10 günlük çalışma ücretinin davalıdan tahsili talep ettiği, davalı vekilinin ise; davacı ...' in davalı iş yerinde çalışmakta iken 09/09/2007 tarihinde mazeret bildirmeksizin iş yerinden ayrıldığını, davacıya iş yerine dönmesi için defalarca arandığını ancak dönmeyeceğini beyan ederek şirketi zor durumda bıraktığını, davalı şirketin davacıdan ihbar tazminatı talebi istemiyle dava açtığını, ihbar tazminatı talebinin karşı dava ile tahsili talep ettiği, tüm delilleri toplandıktan sonra dosya işçi alacakları konusunda uzman bilirkişiye gönderildiği,

Mahkeme tarafından dosya içerisinde yer alan bilirkişi Av. ... tarafından hazırlanan bilirkişi raporu dosya içeriğine uygun, denetime elverişli, gerekçeli ve ayrıntılı olduğundan hükme esas alındığı, 6.712,33 TL kıdem tazminatı, 2.877,34 TL yıllık izin ücreti, alacağının davalı - karşı davacıdan alınarak davacı - karşı davalıya verilmesine karar verildiği, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacağı için bilirkişi tarafından hesaplanan miktar üzerinden % 30 takdiri indirim uygulanarak hükme esas alındığı,

dosya kapsamında iş akdinin davacı - karşı davalı tarafından tek yanlı fesih istemi haklı nedene dayalı olduğundan davalı - karşı davacının ihbar tazminatı talebinin reddine karar verildiği gerekçesi ile davacı karşı davalı işçinin kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne, davalı-karşı davacı işverenin ise davasının reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı-karşı davalı işçi vekili ve davalı-karşı davacı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, hükme esas hizmet süresi bakımından; 09/09/2003-10/09/2007 tarihleri arası dönem açısından, hizmet tespit davası ve hizmet dökümünde hizmet tespit davasında belirlenen süreler haricinde bildirilmiş olan hizmet süresine göre bu tarih aralığında davacının kesintisiz çalıştığı anlaşılmakta ise de, bu tarih aralığı 4 yıl 1 gün süre olmasına rağmen hükme esas bilirkişi raporunda bu tarih aralığının 4 yıl 3 ay 6 gün olarak belirlenmesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkda dosyada mevcut imza föyleri 7'şer günlük haftalık kısımlar halinde ve gün gün çalışma saatleri değerlendirilerek her hafta için fazla mesai yapılıp yapılmadığının tespiti gerekirken, imza föylerinin biliirkişi raporunda sadece genel bir değerlendirmeye tabi tutulması hatalıdır. 4-Hafta tatili çalışması ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının sübutu bakımından yukardaki ilke kararı geçerlidir. Somut uyuşmazlıkda, Mahkeme gerekçesinde "Hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacağı için bilirkişi tarafından hesaplanan miktar üzerinden % 30 takdiri indirim uygulanarak hükme esas alınmıştır." şeklinde açıklama bulunmaktadır.

Ancak, kabule göre.

Mahkeme gerekçesine rağmen hükümde hafta tatili açısından hüküm kurulmaması, ulusal bayram genel tatil alacağının %30 indirimli olarak net mi brüt mü olduğu belirtilmeksizin 1734,42 TL. olarak karara bağlanmasının infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi ve bu meblağın indirimsiz hali olan 2477,74 TL.nın esas alındığı anlaşılmakla, 2477,74 TL.'nın dosyadaki bilirkişi raporlarında yer almaması nedeni ile nerden ulaşıldığının anlaşılamaması ve yine bu meblağın bilirişi raporu ile hesaplanan ulusal bayram genel tatil ücretinden çok yüksek olması karşısında hafta tatili ücretini de içerip içermediğinin anlaşılamaması,

bu meblağ hafta tatili ücretini de içeriyor ise bunun hüküm fıkrasında açıkça yazılmaması, hükmedilen hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin indirimden önce ve sonra ayrı ayrı miktarlarının ve net mi yoksa brüt miktarlar mı olduğunun belirtilmemesi, kararın ve hükmün bu bakımlardan denetime elverişsiz olması hatalıdır.

Hafta tatili çalışması açısından, davacı tanıklarından ..., 2005 yılı Haziran ayından önce 12 saat veya 24 saat çalışmanın ardından 24 saat dinlenme şeklinde çalıştıklarını beyan ettiğinden, bu dönem için hafta tatiline hükmedilemeyeceği gözetilmelidir.

Davacı tanığı ...'ın beyanında 2005 yılından sonra 2-3 hemşirenin işe başladığı belirtilmiş, bu dönemde 24 saat kesintisiz izin kullanılmadığı yönünde bir beyan yer almamıştır. Diğer davacı tanığı Birgül, 2007 sonunda işe başladığını beyan etmiş, "hafta sonu çalıştığımız olurdu" demekle birlikte 6 günlük çalışma sonrasında haftalık 24 saat kesintisiz izin kullanamama yönünde bir beyanda bulunmamış, gece nöbete kaldıklarında gündüz çalışmadıklarından bahsetmiş ve davacı ile 5-6 ay kadar birlikte çalıştıklarını belirtmiştir. Davalı tanıklarından Turan, 2003 sonrasını bilmemektedir, diğer davalı tanıkları hafta tatili kullanıldığından bahsetmişlerdir.

Sonuç itibari ile hafta tatil çalışması tanık beyanları ile ispat edilememiştir.

Diğer yandan, dosyadaki imza föylerinden, davacının hafta tatili kullanmaksızın çalıştığı dönemler olduğu görüldüğünden, imza föyleri haftalık bazda incelenerek hafta tatili çalışmaları belirlenmelidir. Belgeye dayalı hesaplamadan takdiri indirim yapılmayacağı da gözetilmelidir.

Ulusal bayram ve genel tatil ücreti bakımından, imza föyü bulunan dönemler için ulusal bayram ve genel tatil ücreti imza föylerine göre hesaplanmalı, imza föyü bulunmayan dönemler bakımından mevcut hesaplama yöntemi korunmalıdır. Belgeye dayalı hesaplanan miktardan takdiri indirim yapılmayacağı, sadece tanık beyanına dayalı çalışmadan takdiri indirim yapılabileceği de gözetilmelidir.

Mahkeme, gerekçesinde bilirkişi raporunu benimsediğini belirtmiş olup, 27/04/2012 tarihli bilirkişi raporunda davaya karşı yerinde olarak zamanaşımının gözetildiği anlaşılmaktadır. Yeni kurulacak hükümde davaya karşı zamanaşımının eldeki karardaki gibi gözetilmelidir.

5-Birleşen davada yargılama harcı, masrafı ve vekalet ücreti bakımından, birleşen dava için yazılan hükmün 2. kısmındaki "davalı karşı davacı" ifadeleri hatalıdır, karışıklığa neden olmamak için hakkında yargılama gideri, harç, vekalet ücretine hükmedilen tarafın işçi mi işveren mi olduğunun hüküm satırında açıkça belirtilmesi yerinde olur. 4 numaralı bentte "kalan yargılama giderinin davacı karşı davalı uhdesinde bırakılmasına" ifadesi hem gereği bulunmayan hem karışıklığa neden olacak bir ifade olup, bu bendin tamamen çıkarılması yerinde olur. Diğer taraftan, yeni kurulacak hükme ve yeni hüküm tarihinde geçerli mevzuata göre yargılama giderleri, harç ve vekalet ücretinin yeniden ele alınması gerektiği gözetilmelidir.