Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/5267 K.2017/10274

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 20/12/2004 tarihinde davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığını, Aralık 2008 ayından itibaren davalı işyerinde yetkili olan Hizmet-İş Sendikasına üye olduğunu, Temmuz 2012 ayına kadar fiilen büro işçiliği yapmadığını, işe girdiği tarihten itibaren belediyeye ait otobüslerin kontrollüğünü yaptığını, TİS’nin 3/3 bendindeki büro işçilerinin kapsam dışı sayılması hükmünün işyerinde genel olarak uygulanmaması,

işverenin keyfi tutumu nedeni ile aynı konumdaki bazı büro işçilerinin TİS’den faydalandırılarak eşit durumdaki işçiler arasında ayrımcılık yapıldığını, davacının diğer birçok büro işçisi gibi TİS’den yararlanmasının gerektiğini, zira 15/03/2011 tarihi itibariyle yürürlüğe giren TİS’de kapsam dışı uygulamasının kaldırıldığını ileri sürerek TİS gereği ödenmeyen bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın süresinde açılmadığı için zamanaşımı def’inde bulunduklarını, davacının 20/12/2004 tarihinden itibaren büro elemanı olarak çalışmaya başladığını, 03/12/2008 tarihinde de sendika üyesi olduğunu, 15/03/2011 tarihinden itibaren TİS’den tamamen yararlandırıldığını, daha öncesinde ise davacının kapsam dışı bırakıldığını, yapılan uygulamaların kanun ve TİS’ne uygun olduğunu, eşitsizliğin bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davalı işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı uyuşmazlık konusudur.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yaptığının ispatlanamadığı, bu tür istisnai kuralların dar yorumlanması gerektiği gözönünde tutularak, davalının davranışının eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, eşit davranmama tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Mahkemece, davacının talep ettiği TİS’den kaynaklanan alacakları her bir kalemde toplu olarak hüküm altına alınmış ve “doğduğu her ayın 14’ünden itibaren işleyecek en yüksek işletme kredisi faiziyle birlikte davalıdan tahsiline” şeklinde karar verilmiş ise de, bu şekilde kurulan hükmün infazı mümkün değildir. Her bir alacak kaleminde birden çok aya ilişkin alacaklar toplu olarak hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece yapılacak iş, her bir alacak kaleminde hangi ay için kaç Türk Lirası’na hükmedildiği ayrı ayrı belirtilerek, her bir ay için faiz başlangıç tarihinin de ayrı ayrı gösterilmesidir. Kurulan hüküm mevcut haliyle HMK’nın 297/2 maddesine aykırı olup, infazda tereddüde yol açacak niteliktedir.