Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/5315 K.2017/10449

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin temizlik işçisi olarak 13/11/2003 ile 31/12/2012 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, işine ihale döneminin bitmesi ile son verildiğini ve yeni dönemde işe alınmadığını iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, ve hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ihaleyi alan işveren şirketin işçisi olduğunu ve belediye ile arasında hizmet akdi bulunmadığını, ihaleyi alan şirket ile aralarında alt işveren asıl işveren ilişkisi olmadığından davanın husumet yönünden reddedilmesi gerektiğini, talep edilen alacakların 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğunu,idare aleyhine açılan davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı fazla çalışma yaptığını iddia ederek talepte bulunmuş, bu iddiasını tanıkla ispatlamaya çalışmıştır. Mahkemece alınan ilk bilirkişi raporunda dosya kapsamı ve duruşmada dinlenen tanık beyanları değerlendirilerek fazla mesainin olmadığı belirtilmiş, rapordan sonra davacı vekilinin emsal karar ibraz ederek yaptığı itiraz sonucunda ek raporda ortalamadan bahsederek haftalık 6 saat üzerinden fazla mesai hesabı yapılmış. Mahkemece ikinci rapora itibarla fazla mesai hüküm altına alınmıştır.

Mahkemenin bu kabulü usule uygun değildir. Her dosya kendi delilleri ile değerlendirilmek zorundadır.Bu dosyaya özgü dinlenen davacı tanık beyanlarına göre haftalık çalışma süresi 45 saati aşmadığından mahkemece fazla mesai ücreti talebinin reddi yerine 2. rapora itibarla kabulü hatalıdır.

3-Kabule görede bilirkişinin görevini aşarak hesaplanan fazla mesaiden oran belirtilerek takdiri indirim yapılması da hatalıdır.

Takdiri indirim yapıp, yapmamak, yapılacaksa oranını belirlemek hakimin takdirinde olup bilirkişinin müdahale edeceği bir alan değildir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.