Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/5501 K.2017/11212

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı belediyenin görev ve sorumlulukları altında görülmekte olan çöp toplama, taşıma, süpürme ve kent temizliği işinde 08.02.2008-13.04.2009 tarihleri arasında işçi olarak aralıksız çalıştığını, iş akdinin davalı alt işveren tarafından çalışmasının beğenilmemesi nedeniyle feshedildiğini ve alacaklarını alamadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, asıl işveren-alt işveren değerlendirmesinin kabulünün mümkün olmadığını, davanın belediye yönünden husumetten reddinin gerektiğini, davacının çalışmasının aralıksız ve sürekli olmadığını, davacının diğer davalı şirketin çalışanı olup belediyeyle arasında bir hizmet akdi bulunmadığından taleplerden belediyenin sorumluluğunun düşünülemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Temizlik şirketi vekili, davacının kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti hakkı doğmadığını, davacının müvekkil şirketten sonra yeni ihale makamı olan Açıkel şirketinde çalıştığını savunarak, davanın müvekkili yönünden husumet nedeniyle reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı işyerinde davacı gibi çalışan işçilerin dosyalarında daha önce düzenlenmiş raporların olduğundan bahisle haftada 18 saat üzerinden fazla mesai hesabı yapılmış ise de, yapılan hesaplama soyut ve varsayımsal olup, dosya içeriğine de uygun değildir.

Davacı tek tanık dinletmiş olup, bu tanık davacıyı tanımadığını beyan etmiştir. Dosyada mevcut müfettiş raporu incelendiğinde, işyerinde davacı gibi süpürgeci olarak çalışan personelin 01.08.2007-24.07.2008 tarihleri arasında haftanın 6 günü 06:00-11:00 ve 13:30-17:00 saatleri arasında çalıştığı ve haftada 6 saat fazla mesai yaptığı, fazla mesai ücretlerinin ödenmediği, 24.07.2008 sonrasında yapılan fazla mesai karşılıklarının ise ödendiği tespit edilmiştir.

Bu raporun aksi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/3. maddesine göre işverence kanıtlanmamıştır. Buna göre, davacının hizmet süresi de dikkate alınarak 08.02.2008-24.07.2008 tarihleri arasındaki dönem için haftada 6 saat üzerinden fazla mesai alacaklarının hesaplanması gerekirken, tüm çalışma dönemi için haftada 18 saat üzerinden fazla mesai hesabı yapılması hatalıdır.

Hesaplama sırasında, davalı tarafından ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı def’inin dikkate alınması gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.