Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/5532 K.2017/11216

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 19.03.2003 tarihinden iş akdinin kendisi tarafından haklı olarak feshedildiği 29.02.2012 tarihine kadar kaporta servis şefi olarak aralıksız çalıştığını, müvekkilinin ücretinin asgari ücret miktarının kadarı banka hesabına yatırıldığını, artan kısmının elden verildiğini, sigorta primlerinin sürekli olarak asgari ücretli gibi yatırıldığını, fesih sebebinin tamirlerde usulsüzlük yapılması yönündeki işveren ısrarı, ücret ve işçi haklan açısından taleplerinin yerine getirilmemesi olduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, asgari geçim indirimi ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ve yine benzer şekilde dava açan ... ve ... isimli işçilerin kariyerlerini ve makamlarını kullanarak organize biçimde şirketi zarara uğrattıklarını, onarım için servise gelen araç malikleri ile anlaşarak araçları onarmaktan caydırıp haricen satın alma yoluna gittiklerini, hasarlı araçlardaki parçaları şirket yetkililerinden muvafakat almadan alıp götürdüklerini, haricen aldıkları araçları yine şirketin muvafakati olmadan kimsenin olmadığı geceler veya Pazar günleri serviste tamir ettiklerini, bu şekilde haksız kazanç sağlamaları nedeniyle haklı nedene dayanarak 4857 sayılı İş Kanunu 25/H.fıkrası kapsamında "ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan halter ve benzerleri" nedeniyle iş akitlerinin feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 4857 sayılı İş Kanunun 25/II-e bendinde vücut bulan doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunduğu ve bu sebeple işverene karşı sadakat borcunu ihlal ettiği, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu, davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir.

İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde servis şefi olarak çalıştığı ve değişen oranlarda prim aldığı dikkate alındığında, yukarıdaki ilke kararımızda belirtildiği üzere fazla çalışma alacağının sadece % 50 zamlı kısmının hesaplatılıp hüküm altına alınması gerekirken, prim ödemeleri gerekçe gösterilerek fazla mesai alacağı talebinin tamamen reddedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.