Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/6151 K.2017/15966

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen, birleşen davanın ise kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı-birleşen dava davalısı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Asıl Dava ve Birleşen Davada Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili asıl davada, müvekkilinin ...

Belediyesi’nde 15.05.1998 yılında işçi olarak çalışmaya başladığını ve 14.01.2013 tarihine kadar fiilen çalıştığını, askerlikteki 20 aylık süreyi borçlanarak 14.01.2013 tarihinde emekli olduktan sonra hizmet süresi ile ilgili haklarını davalı ...’den istediğini, kendisine 23.727,00 TL. kıdem tazminatı alacağı olduğunun belirtildiğini, ancak kıdem tazminatı alacağının daha fazla olduğunu, 2002 yılından bu yana Belediye çalışanlarına düzenli ödeme yapılmadığından dolayı 2013 yılına kadar eksik ödenen 10.000,00 TL. den fazla aylık ücret alacağı olduğunu,

çalıştığı süre içerisinde fazla ... yapmış olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, Cumartesi, Pazar tatillerini yapamadığı halde ücretinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırmadığını, 500,00 TL. nema alacağı bulunduğunu iddia ederek; kıdem tazminatı, ücret alacağı, fazla mesai alacağı, ulusal bayram tatili, Cumartesi ve Pazar günleri alacağı, nema alacağı, izin ücreti alacağı, sendika haklarının kıdem tazminatına yansıtılmamasından kaynaklı alacakların; birleşen davada ise bakiye izin alacağının tahsilini talep etmiştir.

B) Asıl Dava ve Birleşen Davada Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, asıl dava ve birleşen davaların reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak asıl davanın kısmen, birleşen davanın ise tamamen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya içeriğine fazla ... ücretlerinin hesabını açıklığa kavuşturulması gereklidir.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde ... süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal ... süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla ..., kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ... süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla ... sayılmaz.

Somut uyuşmazlıkta, davacı fazla ... ücreti alacağı ile birlikte hafta tatili ücreti alacağını da talep etmiş ve Mahkemece de her iki alacağın kabulüne karar verilmiştir. Hükme dayanak bilirkişi raporunda ise haftanın 7 günü çalışıldığı kabul edilen günlerde fazla ... 7 gün üzerinden ve hafta tatili çalıştığı kabul edilen 7,5 saat mahsup edilmeksizin hesaplanmıştır. Bu durum mükerrer ödemeye sebebiyet vermektedir. Davacının haftanın 7 günü çalıştığının kabul edildiği dönemde fazla ... süresi, hafta tatilinin normal ... süresi olan 7,5 saat dışlanarak hesaplanmalıdır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin yazılı şekilde fazla mesai ücretine hükmedilmemesi hatalıdır.

3-Ayrıca, fazla ..., hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatili ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla ... ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda 2008 yılı ve 2009 yılı Mart ayına kadar olan ücret bordroları dosyaya sunulmadığından asgari ücrete oranlanma yapılarak geçmiş dönem ücretinin belirleneceği açıklanmış ise de; hesaplama tablosundan bordroların bulunduğu dönem açısından da ücretin bu şekilde belirlendiği izlenimi edinilmiştir.

Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, fazla ... ücretlerinin bordrosu bulunan dönemlerin bordro ücretine göre bulunmayanlar için ise bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak hesaplandığını gösterir denetime elverişli bir ek hesap raporu alarak sonuca gidilmesinden ibarettir. Hatalı hesaplama ve denetime açık olmayan bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.